作者：重庆仲裁委员会 王文鑫

【案情简介】

2015年4月8日，申请人与被申请人签订了《建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”）并约定，申请人承建被申请人位于C区的“儿童乐园1#-7#”，工程承包范围为“施工图纸所含内容如土建、水、暖、电、专业设备、安装、装饰装修等相关工程”；施工总额暂估价为59,321,018元。施工合同约定案涉工程付款方式为：±0.000完成支付已完工程量75%的进度款；主体封顶支付已完工程量75%的进度款；二次结构及水暖电安装完成支付已完工程量75%的进度款；结算完成后1个月内支付至结算总价的95%；剩余5%的保修金按工程项目保修期限比例支付，满一年支付40%，满两年支付40%，满5年支付20%。施工合同还约定因本合同纠纷发生争议的提交工程所在地仲裁委员会仲裁。

2015年12月，申请人承建的工程主体施工完成。由于被申请人资金严重不足等原因，直至2017年7月28日案涉工程第1-4号商业楼才进行竣工验收。同日申请人亦将已完工的第5-7号商业楼移交给被申请人使用。

2017年12月18日，申请人、被申请人与案外人周XX签订建设项目三方协议，约定将工程款转让给周XX，2018年1月16日，周XX与被申请人签订房屋抵偿工程款协议书，拟以案涉工程部分房屋抵偿工程款，16套房屋于2018年1月20日全部移交给周XX。《房屋抵偿工程款协议书》约定，被申请人与周XX协商将案涉儿童乐园16套房屋折抵申请人及周XX工程款48,923,243.47元。包括被申请人抵给周XX的16套房屋在内的46套房屋合同全部备案登记在小额贷款公司名下。2019年5月10日，C区人民法院判决认定商品房买卖合同备案行为属于流押条款，确认房屋抵偿工程款协议书合法有效但存在履行不能的情况。

2020年5月11日，在申请人的多次催促下，双方进行结算。案涉工程结算总造价为100,489,091.97元。当日，双方还就案涉工程的付款情况进行了核对并形成《申请人与被申请人截止到2020年5月11日XXXX乐园项目工程款支付汇总表》。根据该表，被申请人已累计支付工程款71,797,369元，尚欠付申请人工程款27,686,832.05元（含结算金额4%的保修金）。

2020年6月28日，申请人与周XX签订协议书，约定将本案案涉尚欠工程款保修金及相应资金利息全部转回给申请人。

被申请人同意申请人或周XX以2018年1月16日两方所签订的《房屋抵偿工程款协议书》及其后双方签订的《商品房买卖合同（预售）》以16套房屋抵工程款，也即愿意继续以房屋抵工程款，该协议有效，且经过了人民法院确认。《房屋抵偿工程款协议书》附件就是双方签订的《商品房买卖合同（预售）》。

C区人民法院于2020年11月13日作出（2020）XXXX民初XXXX号《民事判决书》，认定：2015年12月，涉案工程施工主体完成；因被申请人资金原因，2017年8月进行预验收，2017年12月18日签订《建设项目三方协议》；完工结算后，2018年1月16日签订《房屋抵偿工程款协议书》。因合同目的不能实现，判决“解除周XX与申请人之间于2018年1月16日签订的《房屋抵偿工程款协议书》”，该判决已生效。

【争议焦点】

（一）关于工程竣工验收的问题

双方针对5-7号楼未经竣工验收，但是已经交付被申请人实际使用的情形是否构成整个案涉工程竣工验收存在争议。

2015年12月，申请人承建的工程主体施工完成。依照《中华人民共和国建筑法》第61条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，工程未经验收，建设方擅自使用，视为该工程已经交付。依照该规定，虽然申请人举示证据是1-4号楼于2017年7月28日竣工验收，对于5-7号楼虽然未验收但已经交付使用，视为竣工，因此整个案涉工程已经竣工验收，虽然合同无效但仍应该参照合同约定支付工程价款。

（二）关于付款条件和逾期利息问题

双方对于案涉工程款支付条件是否成就、付款金额是否能以双方在签订合同时是确定的预算价93,594,172.24元作为总的付款标准存在争议。

《建设工程施工合同》第12.4条对工程进度款进行了明确约定，其中12.4.1付款周期约定：关于付款周期的约定：1.本工程付款方式为：本无工程预付款，按照工程节点付款。施工单位必须向发包单位提供履约保函。2.工程节点按照每个单位工程划分为完成±0.000工程、主体工程、二次结构及水暖电安装工程、结算完成。3.±0.000完成支付已完工程量75%的进度款。4.主体封顶支付已完工程量75%的进度款。5.二次结构及水暖电安装完成支付已完工程量75%的进度款。6.竣工结算完成后1个月内支付至结算总价的95%；剩余5%的保修金按工程项目保修期限比例支付，满一年支付40%，满两年支付40%，满五年支付20%。

因此，依照合同约定，在竣工结算之前应当支付至已完工程量75%价款，竣工结算完成后一个月内支付至结算总价的95%，剩余5%保证金中的4%质保金已满两年支付条件具备，就申请人请求的工程款项含结算金额4%的保证金支付条件已具备，其中2%保证金的应付款日期是竣工验收之日起一年，2%的质保金是竣工验收之日起满两年支付，剩余工程款应当从2020年6月10日支付。依照法律规定和司法解释，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，因此案涉建设工程施工合同违反法律规定而导致合同无效。因为案涉合同无效，按照同期贷款利率支付逾期付款资金占用损失，根据上述应付款日期分别予以计算。

【裁决结果】

（一）被申请人自裁决书送达之日起10日内向申请人支付建设工程款27,686,832.05元（含结算金额4%的保修金）。

（二）被申请人自裁决书送达之日起10日内向申请人赔偿逾期支付工程款的资金占用损失（2020年5月10日前应支付工程款75,366,818.98元，2017年7月28日之前已支付工程款38,719,699.8元，2017年7月29日至2020年5月10日应支付工程款36,647,119.18元，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算损失从2017年7月29日至2020年5月9日，2020年5月10日起以27,686,832.05元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算损失至付清之日）。

【相关法律规定解读】

《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：建设工程未经竣工验收，被申请人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是申请人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。工程未经验收，建设方擅自使用，视为该工程已经交付。《中华人民共和国建筑法》第61条规定：交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设方应支付工程款。

【案例评析】

（一）关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题

本案中，申请人、被申请人与案外人周XX签订的《建设项目三方协议》中明确约定：“丙方（周XX）以乙方（申请人）名义承建了甲方（被申请人）位于C区的‘儿童公园1#-7#商业’建设工程，于2015年4月8日签订了《建设工程施工合同》。2015年12月主体施工完成。但因资金原因，直至2017年8月才进行了工程预验收，至今尚未完成项目整体验收和竣工决算。该工程由案外人周XX挂靠乙方自行组织完成施工，乙方并未实际参与工程建设。”《房屋抵偿工程款协议书》中载明：“该工程由案外人周XX挂靠申请人自行组织完成施工，申请人并未实际参与工程建设，案外人周XX为工程的实际施工人。”（2019）宁XXXX民初XXXX号《C中级人民法院民事判决书》审理认定：“原告以申请人名义承建了被告被申请人位于C区的‘儿童公园1#-7#商业’建设工程。”依照《中华人民共和国建筑法》第26条、《建设工程质量管理条例》第25条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义合同无效。由于三方协议、抵偿工程款协议以及法院判决书均认定案涉合同系周XX挂靠申请人而签订，因此依照相关法律规定案涉合同无效。

（二）关于工程竣工验收的问题

本案中，被申请人提出的被申请人与周XX协商将案涉儿童乐园16套房屋折抵申请人及周XX工程款48,923,243.47元的事实，签订该协议时候双方未经过结算，但是最后房屋价格算下来是48,923,243.47元，双方最终确认的工程款是二千七百多万元，应该以二千七百多万元为准，多退少补。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：建设工程未经竣工验收，被申请人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是申请人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。工程未经验收，建设方擅自使用，视为该工程已经交付。建设方应支付工程款。2015年12月，申请人承建的工程主体施工完成。依照法律规定和司法解释，工程未经验收，建设方擅自使用，视为该工程已经交付。依照该规定，虽然申请人举示证据是1-4号楼于2017年7月28日竣工验收，对于5-7号楼虽然未验收但已经交付使用，视为竣工，因此整个案涉工程已经竣工验收，虽然合同无效但仍应该参照合同约定支付工程价款。

【结语和建议】

该案是关于建设工程领域借用资质导致合同无效的典型案例，合同无效参照有效合同的约定结算工程价款，并且工程虽然未经竣工验收，但建设方已实际使用的视为该工程已经交付，建设方仍然应当支付工程款。在实践中，建设方对于此类情形需要注意，已实际使用工程的再以工程未经竣工结算作为抗辩理由的不能成立。