作者：重庆仲裁委员会仲裁秘书 · 姚映秀

摘要：近年来，直播经济蓬勃发展使得网络主播纠纷案件数量激增，其背后成因复杂，该类案件呈现出批量化、缺席率高、违约金金额高等突出特征。根据《民法典》的规定，违约金酌减以当事人请求为前置条件，但仲裁实践中，被申请人经依法通知，无正当理由未到庭的情形多发。缺席情况下，仲裁庭能否依职权主动调减过高的违约金立法暂未予以明确回应。一方面，绝对例外情形下仲裁庭依职权调整可以兜底违约金符合公平原则的要求，另一方面，商事仲裁之“一锤定音”呼吁仲裁庭更加审慎对待实体正义。仲裁庭主动酌减应当以《民法典》第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、合同成立及合同履行中多种综合考虑因素，遵循公平原则和诚信原则做出调减幅度的判断。

关键词：网络主播；缺席审理；违约金过高；仲裁酌减

【案情简介】

2022年3月16日，申请人（甲方）与被申请人（乙方）签订了《全职艺人经纪合同》，约定合作期限为3年，约定主要合作内容及方式为：1.甲方提供直播运营、技巧培训、舞蹈指导、化妆等帮助对主播进行人气打造、人气提升。2.乙方利用自身外貌条件、演艺天赋等进行直播演艺活动。3.签约费：签约费50,000元，分两期支付，乙方如有违约，需全额退还签约费。合同约定了乙方权利义务，包括但不限于：乙方因其他非疾病原因需要暂停直播的，一个自然月暂停直播天数累计不能超过5日，一年暂停直播天数累计不能超过20日，否则构成根本性违约。合同第九条约定了违约责任，乙方出现一般性违约情形时，甲方有权按每出现一次则要求乙方承担200-1,000元不等的违约金，甲方有权在当月结算中予以直接扣除；甲方亦有权要求乙方限期改正，经催告乙方仍继续违约的，甲方有权要求乙方承担五至十万元的违约金，并可选择解除本协议。

合同签订后，申请人甲方于2022年3月19日按约向被申请人乙方支付首期签约费20,000元。因乙方直播时长和场次未达合同约定标准，甲方的运营工作人员多次与乙方沟通，要求其按照合同约定直播时长进行直播，乙方自2022年5月20日起停播。后甲方向重庆仲裁委员会申请仲裁，请求解除合同，并要求退还20,000元签约费、支付50,000元违约金。

【争议焦点】

被申请人乙方确有违约行为，在其缺席未提出违约金调减抗辩的情形下，仲裁庭能否主动依职权对约定的过高违约金进行酌减。

【相关法律规定解读】

《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”

《民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》）第六十五条规定：“当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。”

【案例评析】

《民法典》第五百八十四条规定了损失赔偿的原则，第五百八十五条规定了违约金。遵循民法意思自治这一基本原则的要求，在当事人对违约金有合同约定的情况下，人民法院或仲裁机构原则上应尊重当事人意思自治，支持守约方关于违约金的主张。但是《民法典》第五百八十五条第二款规定了约定违约金的适用例外，即在约定违约金低于或过分高于损失时，人民法院或仲裁机构享有自由裁量权，有权依当事人请求对违约金金额进行调减或者调增，该款规定本质上是契约自由的例外，但其终极目的在于恢复契约实质自由。

司法实践中，人民法院或仲裁机构依请求酌减违约金的案例多如牛毛，但本案特殊性在于，被申请人蒋某经仲裁庭依法通知，无正当理由未到庭。根据《民法典》第五百八十五条第二款的规定，违约金过分高于损失的情形下，违约金酌减以当事人的请求为前置条件。在缺席案件中，被申请人显然没有请求调减，此时，仲裁庭能否依职权主动调减违约金是立法暂未予以明确回应的疑难问题之一，其背后蕴含着实体法上合同自由与合同公平之平衡、程序法上当事人主义与职权主义之抉择。

从《民法典》第五百八十五条第二款的法条文义中，不难看出，要适用该款需要具备四个要件，一是当事人对违约金存在事先约定，二是守约方受有损失，三是约定的违约金过分高于损失，四是违约方提出减少违约金的抗辩，即：有约定+有损失+过分高于+请求减少的抗辩=适当酌减违约金。在本案中，双方签订的《全职艺人经纪合同》第九条明确对违约金作出了约定，显然具备第一要件，不再赘述。笔者后续主要针对本案违约金酌减的适用依次分析回答三个层次的问题：第一，申请人（守约方）是否受有损失，如有，其主张的违约金是否过分高于其损失；第二，缺席案件中，被申请人（违约方）未提出减少违约金的抗辩，仲裁庭能否依职权主动调减违约金；第三，如仲裁庭有权依职权主动调减，何为适当减少。在第一层次损失界定上，包含两个小问题，一是是否受有损失，二是是否过分高于。首先，关于申请人（守约方）是否受有损失的问题。综合本案证据来看，申请人未举证证明其损失，仅仅主张其遭受严重的经济损失。有观点认为，因申请人无证据证明其损失，被申请人则不应赔偿。该观点有待商榷。违约金条款本身的价值取向就包含当事人通过事前的合同约定，追求事后损失的简化证明之利益，减轻举证责任负担，更高效便捷的维护自身权益，降低交易成本。故而，在本案申请人已举证证明合同有违约金条款，以及被申请人存在违约行为的前提下，申请人无需再举证证明其具体损失。下一步的举证责任转而由被申请人承担，其可以从违约金过高或不存在违约行为等维度反驳申请人关于违约金的主张。

其次，关于申请人主张的违约金是否过分高于其损失的问题。参照《合同编通则司法解释》第六十五条第二款的规定1，“过分高于”的认定标准为超过所造成损失的30%。但因申请人在本案中仅举证证明双方就违约金进行了约定，未举证证明其损失的具体金额大小，损失未量化导致了前述1.3倍损失标准的适用困境，是否过分高于损失仍需依靠仲裁庭依据经验法则和公平原则作出判断。根据《民法典》第五百八十四条之规定，守约方损失包括两部分，即实际损失（直接损失）+可得利益损失（间接损失）。结合生活常理或交易惯例来看，本案申请人所受实际损失主要是其付出的成本和已支付的签约费。关于成本，根据双方合同约定，申请人为主播提供直播运营、技巧培训、舞蹈指导、化妆等帮助，利用自身享有的资源对主播进行人气打造、人气提升，据此，申请人履行合同所付出的成本主要为诸如房租、团队成员运营成本、培训、推广、平台资源等方面的综合性投入。就网络直播行业现状来看，直播公司所提供的前述服务通常是一对多的形式，即公司面向多位主播提供同一场地、统一培训、共同使用化妆师等等。基于此，直播公司针对某一主播所付出的成本也理应分摊，如将全部成本在个案中置于单一主播身上，显然有失公允。关于签约费，根据双方合同约定，被申请人无故停播的，应当退还签约费，仲裁庭对此予以支持，因此，申请人所受签约费损失已通过退还方式得以弥补。本案可得利益损失的认定具有模糊性、复杂性，系本案难点。《合同编通则司法解释》第六十条虽规定了利润计算法、替代交易法、市场价格法此三种可得利益的计算方法，但就本案而言，鉴于互联网直播经济行业是一个新兴行业，与传统行业存在本质性差异，前述三种方法均有其适用局限性。参考《合同编通则司法解释》第六十二条之兜底规定似乎更契合本案可得利益损失的认定之需求，即非违约方在合同履行后可以获得的利益难以根据解释第六十条、第六十一条的规定予以确定的，可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。据不完全统计申请人甲公司已裁决的类似案件，在主播按照公司要求完成每日每月直播时长要求，且不存在其他违约事项的情形下，网络主播平台礼物收益分成比例为23-28%、广告收益分成为40%，保底收益为6,000-10,000元不等，网络主播每月实际收入以前述平台收益（含礼物和广告）和保底收益二者孰高者为准。据类案流水显示，该公司网络主播综合实际月平均收入在3,000-10,000元范围，具体收入视特定主播情况浮动。审视本案，从合同实际履行情况来看，合同签订后双方仅实际履行2个月，申请人未举示流水相关证据证明案涉主播的平台直播收益情况，申请人在本案中同时请求被申请人退还签约费。被申请人订立合同的主要目的在于获取签约费和直播收益，在签约费被裁决退还，且根据类案合理推断被申请人仅获取少量直播收益的情况下，被申请人所承担的违约责任不应过高。综上，仲裁庭认为，申请人主张的5万元违约金属“约定的违约金过分高于造成的损失”之情形，笔者赞同仲裁庭的观点。

第二层次的问题是缺席案件中，仲裁庭能否依职权主动调减违约金。如前所述，《民法典》第五百八十五条第二款规定的违约金酌减采当事人主义，以当事人进行抗辩为前提。本案中，被申请人（违约方）经依法通知，无正当理由未到庭，亦未以其他形式提出减少违约金的抗辩，此时，仲裁庭能否依职权主动调减违约金面临法律空白，这也是长期以来困扰仲裁审理实践的难题之一。

否定说认为，仲裁庭不能依职权主动调减违约金，理由在于：首先，《民法典》虽未从反面直接否定依职权调整，但第五百八十五条第二款从正面直接且明确地提出了“根据当事人的请求”，法条文义表述清晰明确，应当严格依照法律执行，否则会影响法律适用的统一、破坏法律秩序。其次，仲裁案件当事人出庭应诉既是其权利，也是其义务，法律不保护躺在权利上睡觉的人。基于实体法上的意思自治原则，以及程序法上的当事人主义和当事人处分原则，被申请人放弃违约金抗辩权，系对自身权利的自由处分，裁判者应保持消极、克制、中立以体现其居中裁判地位。最后，鉴于司法实践对社会公众行为具有一定的指引效果，如果被申请人缺席，反而能达到同出庭一样，甚至比出庭更优的法律效果，法律则是从侧面鼓励了不出庭的行为，有违诚信原则的要求。

肯定说认为，允许仲裁庭依职权主动调减违约金可以避免“天价违约金”等明显违反公平原则或公序良俗的极端情形出现，具有其重要现实意义，特定案件情况下也更能符合大众朴素的法治观念。

最高法民二庭在《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》（以下简称《理解与适用》）中“人民法院能够在例外情形下主动调整违约金”部分提出，在违约方经传唤，无正当理由不到庭的情形下，未对原告主张的违约金提出抗辩的，人民法院一般不对违约金进行调整。但是，经审查认为当事人约定的违约金明显违背公平原则或公序良俗的，可以依照民法典第五百八十五条的规定调整违约金。2简言之，参考《理解与适用》观点，缺席案件中，原则上不抗辩不调整，但是极端例外情形下，仲裁庭经审查可以依职权适当调整。笔者亦持相同观点，主要理由在于：第一，绝对例外情形下依职权调整可以兜底违约金符合公平原则的要求。正所谓法律乃善良及公平之艺术，公平是民事法律追求的基本价值，公平原则也是仲裁庭审理民事纠纷应当遵守的基本裁判准则。如果一味强调合同自由与意思自治，依照约定裁决过高的违约金，将导致双方当事人利益严重失衡，案件裁决结果也恐难为社会大众所接受。无论是法律法规，抑或是法院判决和仲裁裁决，其若背离民众朴素价值观和道德准则，就失去了其存在的正当性。第二，“一裁终局”系商事仲裁的核心特征，一方面大幅度提升了争议解决的效率与既判力，但是另一方面也提高了当事人遭遇不公正裁决却无从救济的风险。因此，商事仲裁之“一锤定音”呼吁仲裁庭更加审慎对待实体正义。

关于否定说之反驳。首先，法律条文的文义本身存在其局限性。立法者的意志是通过法律条文的字面含义直接表示出来的，为保证法条简洁明了，法条通常较简短，但这也决定了短短几十字无法全方位传递立法者的深意，也无法回应复杂多变的司法实践的需要。法律的生命力在于适用，但法无解释，不得适用。3法律条文除文义解释外，还有目的解释、体系解释、扩张解释等多种解释方法，不同解释方法导致法条涵射范围超越文义本身的比比皆是。否定说以《民法典》第五百八十五条明确写明“根据当事人的请求”为由排除依职权调减之可能性，但这一理由并不充分。同时，“缺席情形允许依职权调减违约金”与“影响法律适用的统一、破坏法律秩序”两者之间也并不存在必然的逻辑关系。其次，诚然，司法实践确对公众行为具有指引效果，但诚信原则应贯穿民事主体行为的全过程，既包括审理环节，也包括当事人合同订立环节。在当事双方所订立的违约金条款本身不平等的情形下，法院或仲裁庭在审理环节依职权调减违约金本身系纠正合同签订和履行中的不公平状态，有利于反向指引民事主体在合同签订环节遵守诚实信用原则。虽笔者对否定说总体持保留意见，但是，我们也必须客观认识到该说一定程度的正当性所在，实践中仲裁庭必须审慎适用依职权调整违约金的规则，严格把握适用标准，在缺席状态下违约过高的判断标准较对席情形而言应更严格，仲裁庭不可滥用自由裁量权，随意扩大其适用范围。

最后，关于如仲裁庭有权主动调减，何为适当减少的问题。《合同编通则司法解释》第六十五条对本问题予以了回应，根据第六十五条第一款的规定，违约金酌减应当以《民法典》第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等多种综合考虑因素，遵循公平原则和诚信原则做出调减幅度的判断。基于实践中各类案件纷繁复杂的现实情况，法律或司法解释无法也不应直接明确规定某个比例或确定某个统一的调整幅度，只能转而规定一个原则或方法，在具体案件中，交由法院或仲裁机构根据个案实际情况综合判断。第一，从合同订立主体来看，被申请人蒋某作为自然人，系民事主体，与公司等商事主体在客观上存在区别。商事主体通常是持续多次从事某种交易行为的，就此交易行为及相应法律后果都有更专业的判断，对于违约风险的预见和控制能力更强，相对而言，民事主体在缔约地位、违约金条款理解、交易预见性等方面的能力均弱于商事主体。4有鉴于此，裁判者在认定损失时对于商事主体应当从严把握，对于民事主体可以在相对意义上放松尺度。本案中，仲裁庭可以合理推测该主播在合同缔约地位、法律专业知识储备、违约后果预见等各方面相较于申请人而言具有明显劣势地位。第二，从合同类型来看，双方所签合同名为《全职艺人经纪合同》，这类网络主播案件是近年来数字经济蓬勃发展所产生的新型纠纷。实践中曾一度引发主播与直播公司是否构成劳动关系的争议和讨论，虽然目前的主流观点不认为两者之间系劳动关系，但是仲裁庭也应当客观认识到《全职艺人经纪合同》所具有的一定程度的类劳动关系属性。大量主播在其个人主观意识上是将直播当作一份普通工作对待，且客观上接受着直播公司考勤打卡等制度管理，这与传统的演员、明星等知名艺人与经纪公司之间的纠纷存在本质区别。第三，笔者通过公开途径检索了最近1年重庆地区类似网络主播案件的裁判文书，经分析，类似案件重庆人民法院一审支持的违约金金额大致在五千元至一万五千元之间，具体视个案情况有所不同。综上，仲裁庭在综合考量合同主体、交易类型、合同的履行情况等多种因素的情况下，结合对于生活常理或交易惯例的判断，适度参考同地区人民法院同类案件的判决金额，最终遵循公平原则和诚信原则裁决支持申请人甲公司5,000元违约金，属合理范畴，未改变违约金以补偿为主的性质，兼顾了当事双方利益。

【结语和建议】

近年来，直播经济蓬勃发展使得主播案件纠纷数量激增，其背后成因系在经济下行，就业形势严峻的背景下，部分年轻人急功近利，缺乏现实认知，欲求通过直播网络途径轻松走上致富之路，加之其本身文化水平有限，最终导致陷入纠纷。网络主播类案件呈现出批量化、缺席率高、违约金金额高等突出特征，因此，研究分析缺席情形下，违约金过高的仲裁酌减适用问题对于回应仲裁案件的审理实务工作具有重要意义。申请人甲方与被申请人乙方合同纠纷仲裁一案中，仲裁庭在申请人主张的违约金过分高于其所受损失的情形下，综合考量合同主体、交易类型、合同的履行情况等多种因素，结合对于生活常理或交易惯例的判断，适度参考同地区人民法院同类案件的判决金额，最终遵循公平原则和诚信原则，依职权主动调减了违约金。一方面，合理维护了申请人的正当权益，另一方面兼顾了被申请人的利益考量，有助于青年主播回归正常生活，具有良好的法治效果和社会效果，也有利于保持仲裁裁决与法院判决的统一与协调。

【注释】

 1. 特别说明：仲裁作为与民商事审判相平行的争议解决方式，没有任何法律、行政法规规定，仲裁裁决必须适用司法解释。审判会议纪要、理解与适用等本身并不是司法解释，严格说，只是法院系统内部非正式的裁判掌握尺度，更不属于仲裁裁决必须遵循和适用的法律规范。但不可否认的是，鉴于司法解释、审判会议纪要、理解与适用等的重要性、专业性和特殊性，其当然是仲裁裁决一条较有公信力的“法律解释路径”。因此，未免冗长与重复，本文在参考借鉴司法解释、最高人民法院观点时，并未严格区分法院和仲裁庭。

2. 参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》第742页。

3. 参见王利明：《论法律解释之必要性》，载《中国法律评论》2014年第2期。

4. 参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》第723页。