作者：重庆仲裁委员会仲裁秘书·朱倩燚

摘要：司法实践中，许多商事合同如租赁、买卖、股权转让等合同均同时约定了履约保证金和违约金，但《民法典》并未明确规定履约保证金及其性质、数额、调整方式、适用等，因此商事合同中履约保证金和违约金并存时的适用，存在争议。理论上，对履约保证金的性质有质押担保性质、定金性质、违约金性质三种观点。本文通过分析房屋租赁合同纠纷一案，从履约保证金的性质着手，探讨商事合同中履约保证金和违约金并存时的适用问题。

关键词：履约保证金；违约金；质押担保；定金

【案情简介】

（一）合同签订的基本情况

2018年8月16日，申请人（出租方）与被申请人（承租方），签订《房屋租赁合同》，约定申请人出租商铺及其设施给被申请人，租赁期限为8年，合同中主要约定如下：

1. 关于履约保证金的约定：被申请人在合同签订时，向申请人一次性缴纳3月的月租金额作为履约保证金，合计185,691元。若被申请人不能按时足额缴纳租金或其他费用，申请人视情形可直接在履约保证金中扣除有关欠缴费用（包括但不限于滞纳金、律师费及诉讼费等），并通知被申请人。被申请人须在收到申请人通知后3日内补足履约保证金的数额。由于被申请人违反或不履行本合同及与本合同不可分割的所有附件中约定的有关被申请人应履行的义务，则申请人有权视情况扣除部分或没收全部被申请人的履约保证金作违约金处理，并有权追索由此带来的未能补偿的损失，被申请人须在扣除或没收后3日内补足履约保证金数额。承租期满，要付清租金及其他费用后15个工作日内，则申请人应将履约保证金无息退还被申请人。

2. 关于被申请人违约责任的约定：租赁期间，被申请人拖欠房租累计15日以上的（含15日），缴纳的履约保证金不予退还，同时被申请人应向申请人支付合同总租金6个月的违约金。在租赁期内，如被申请人未能按合同规定的期限交纳租金，自应付清之日起，申请人有权每天向被申请人按被申请人拖欠租金金额的千分之二收取滞纳金，同时有权在提前通告后3日内停止被申请人承租商铺的水、电等能源供应，直至被申请人缴清租金之日止。

（二）合同履行的基本情况

合同签订后，申请人依约将案涉商铺交付给了被申请人，被申请人在上述商铺内开展了经营活动，并支付了前期的部分租金及履约保证金206,790.75元。

2021年3月9日，申请人收回被申请人承租的案涉商铺。2019年12月1日至2021年3月9日，被申请人共欠付申请人租金541,649.39元。

【争议焦点】

本案的争议焦点：1.本案履约保证金206,790.5元是否应予退还。2.被申请人是否应向申请人支付3个月租金的违约金。

【裁决结果】

被申请人向申请人支付经抵充206,790.75元的履约保证金后的2019年12月1日至2021年3月9日余欠租金334,858.64元。被申请人向申请人支付《房屋租赁合同》项下3个月租金的违约金220,295.25元。

仲裁庭认为：被申请人累计拖欠租金的时间跨度长达3年之久。根据租赁合同的约定，其迟延履行主要债务的行为已构成根本违约，申请人有权主张解除租赁合同，并要求被申请人支付合同总租金6个月的违约金。申请人减少了违约金的金额，系对其自身权益的有效处分，对此本庭对3个月租金的违约金请求予以支持。从合同约定的条款内容来看，被申请人向申请人交纳履行保证金的目的在于担保租赁合同的履行，其性质仅具有补偿性而不具有惩罚性。在申请人认可双方约定的履约保证金并非违约金的情况下，却认为履约保证金具有惩罚的性质，与履约保证金的涵义及合同中专门就履约保证金的约定内容不符。申请人援引《房屋租赁合同》中的违约责任条款，主张不予退还履约保证金的实质，在于追究被申请人的违约责任。在申请人已经根据《房屋租赁合同》中的违约责任条款主张违约金，且无证据证明其实际损失超出其所主张的违约金的情况下，不支持申请人不予退还保证金的请求。

【相关法律规定解读】

1. 《中华人民共和国招标投标法》第六十条：中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

2.《中华人民共和国民法典》第五百八十五条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

【案例评析】

（一）关于履约保证金的性质问题

目前，《民法典》并未明确规定履约保证金，仅在《招标投标法》第六十条规定了中标人应支付履约保证金，但也没明确履约保证金的性质、数额、调整方式等。司法实践中，除了招投标领域，有许多商事合同如租赁合同、买卖合同、股权转让合同等均约定了履约保证金，那么上述合同中履约保证金的性质如何认定？理论上，对履约保证金的性质有如下观点：1.质押担保性质；2.定金性质；3.违约金性质。因不同案件中，对履约保证金的性质的认定不同，从而导致合同中履约保证金和违约金并存时的适用方式也有差异。

1.质押担保性质

司法实践中，履约保证金通常是指在商事合同签订时，一方当事人向另一方当事人交付的金钱，具有担保合同履行的功能。那么履约保证金能否认定为一种物的担保呢？根据物权法定原则，物权的种类和内容由法律规定，不得由当事人协议创设，但目前法律对履约保证金没有明确的规定，因此将履约保证金认定为是物的担保具有理论困境。但实践中，有观点将履约保证金认定为特殊的动产质押即金钱质押担保。虽然金钱具有“占有即所有”的特性，通常不能设立质押担保，但如果将金钱特定化，封金化处理，就能以金钱为标的设立特殊的动产质押。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第七十条“债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持”规定了保证金质押。从上述规定可知，保证金质押担保是担保人将保证金移交债权人占有或者存入银行指定账户，债权人实际控制。债权人实际控制的情况下可以认为保证金已经交付，起到了公示的效果，这种封金化处理的保证金，可以解释为特殊的动产质押——金钱质押。所以，如果履约保证金满足“转入债权人占有控制的账户中”的条件，将其认定为金钱质押担保性质，具有一定的合理性。

但笔者认为，商事合同中，履约保证金往往会约定“债务人不履行合同时，债权人直接没收该履约保证金”，此时，若将履约保证金认定为金钱质押，与《民法典》第四百二十八条“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿”的流质条款无效的内容相冲突。因此，此种情形下，将履约保证金认定为质押担保，不具有合法性。并且，合同可能会约定“履约保证金在抵消有关违约费用后，提供履约保证金一方应补足”，这与金钱质押有所区别，将实践中比较普遍的履约保证金视为金钱质押担保，也冻结了金钱的使用价值，导致出质人与质权人均不得使用该金钱，这不具有合理性。因此，履约保证金的性质不宜认定为质押担保。

2.定金性质

将履约保证金认定为定金性质，是否具有合理性呢？定金是指当事人约定的，为保证债权的实现，有一方在履行前预先向对方给付的一定数量的货币或者其他代替物。定金分为立约定金、成约定金、证约定金、解约定金、违约定金。《民法典》第五百八十六条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保……”系违约定金的规定，即接受定金以后，一方当事人不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应按照定金罚则予以处理。履约保证金与定金具有相似性，两者均在合同订立时交付，均有一方不履行债务时不予退还的意思，因此有学者认为履约保证金属于违约定金。但履约保证金与定金的最大区别在于定金适用双倍返还罚则，即收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。而履约保证金对于接受保证金一方的当事人没有惩罚性约定，往往仅约定无息退还给给付方。并且定金数额不能超过合同标的额的20%，而履约保证金通常会约定合同标的额10%-30%之间。

综上，笔者认为，履约保证金可以视为定金性质的情况如下：双方当事人在合同中约定了收受履约保证金一方适用双倍返还的罚则，且履约保证金金额未超过合同标的额20%。超过合同标的额20%的履约保证金部分不宜认定为定金。当履约保证金认定为定金性质情况下，履约保证金与违约金并存时，可参照适用《民法典》第五百八十八条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，即履约保证金和违约金不能同时适用，只能二者选一。

3.违约金性质

《民法典》第五百八十五条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”规定了约定违约金，即当事人可以约定违约金的不同的形式，例如确定的数额、日万分之五的计算方法以及类似本案例中当事人约定一方解除合同后可没收的“履约保证金”。根据违约金的目的，可以将违约金分为赔偿型的违约金、惩罚性的违约金，两者的区别在于违约金的约定是否高于造成的损失。《民法典》五百八十五条规定的违约金以赔偿型的违约金为原则，惩罚性质则体现在法律支持的违约金数额高于造成的损失部分。违约金与履约保证金都具有督促债务人履行合同的作用，均是合同当事人约定的对违约情形下的责任承担方式，那么可以将履约保证金认定为违约金性质吗？尽管普遍认为，履约保证金具有补偿性，与我国现行法律规定的违约金以赔偿型的原则一致，以补偿性为主，惩罚性为辅。但二者仍有区别：首先，违约金一般无需预付，在债务不履行损害发生后始得请求，为不要物契约，而履约保证金则应根据合同约定交纳，为要物契约。其次，履约保证金仅对给付一方当事人具有不利影响，而违约金对双方当事人均可设立。最后，受债务人财产状况的影响不同，履约保证金于合同成立时就已经固定，即使给付履约保证金一方违约，另一方不退还即可弥补部分损失，而违约金的支付，受债务人财产状况影响，不一定能实际上收到违约金。因此，笔者认为，履约保证金可以作为违约责任的一种承担方式，但因二者的区别，不能完全等同于违约金。但根据意思自治原则，如果当事人在合同中明确约定履约保证金作为违约金，那么履约保证金可以认定为违约金性质。

（二）关于商事合同中履约保证金和违约金并存时的适用问题

司法案件中，一方当事人往往会同时请求履约保证金不予退还和另一方当事人支付违约金，是否得到支持，不同的法院或仲裁员都有不同的观点。例如，本案中，仲裁员认为，被申请人向申请人交纳履行保证金的目的在于担保租赁合同的履行，其性质仅具有补偿性而不具有惩罚性。申请人援引《房屋租赁合同》中的违约责任条款，主张不予退还履约保证金的实质，在于追究被申请人的违约责任。在申请人已经根据《房屋租赁合同》中的违约责任条款主张违约金，且无证据证明其实际损失超出其所主张的违约金的情况下，不支持退还履约保证金的仲裁请求，但支持了违约金的请求。而在同一申请人与被申请人的另案中，双方签订的《运营管理服务合同》也同时约定了履约保证金和违约金，该案仲裁员却认为，被申请人未按时缴纳管理服务费是在履约保证金保证的范围内。申请人可以根据合同第三条第2款约定将履约保证金用于抵扣欠缴费用（包括但不限于滞纳金、律师费及诉讼费），也可以根据第三条第3款扣除或没收履约保证金作违约金处理。但是，即便将履约保证金作为违约金处理，违约金的性质也是具有补偿性和惩罚性，其主要作用是填补被申请人无法缴纳运营管理费或因违约行为造成申请人的损失。所以，仲裁庭认为，申请人根据合同第三条第3款没收履约保证金作违约金处理的请求具有合理性，支持了不予退还保证金的请求，但未支持违约金请求。

本案和另案的裁决结果不一致的原因在于法律未明确规定履约保证金的性质、适用规则，因此仲裁员对履约保证金的认定和理解也有所不同。笔者认为，当履约保证金和违约金同时存在时的适用问题应结合案件本身情况、合同的约定、履约保证金的目的、当事人交易习惯等来考虑履约保证金和违约金并存时是否应该得到支持的问题。履约保证金除非满足质押担保、定金、违约金的特定要件或者当事人明确约定了履约保证金的性质，否则应将履约保证金视为当事人意思自治的一种独立的责任承担方式。

除了《招标投标法》，《民法典》等其他法律并未明确规定履约保证金，但实践中，履约保证金又常见于如租赁合同、买卖合同、股权转让合同等商业合同中，那么合同中均约定履约保证金和违约金时，申请人又同时主张的情况下，应该如何处理？从前述分析履约保证金的性质可知，履约保证金与定金的约定最相似，均在合同成立时交付，均具有担保合同履行的功能，仅在收受履约保证金一方不适用双倍罚则有区别。并且我国《民法典》五百八十八条规定了定金与违约金同时约定时，由当事人选择的适用的条款。因此参照该条，当履约保证金和违约金同时存在时，可将选择权交由当事人，理性的当事人会根据自身情况，选择对其利益最大化的方式。本案例中，申请人同时主张履约保证金不予退还与被申请人支付违约金的情况下，结合当事人的损害赔偿来看，仲裁庭择一支持的观点是正确的。若同时支持申请人不退还履约保证金以及被申请人支付违约金的请求，会使申请人获取过高的利益以及双重损害赔偿等，导致双方的利益严重失衡，对被申请人显然不公平。至于到底是支持不予退还履约保证金还是违约金的主张，由仲裁庭或者法官自由裁量，根据案件情况、合同约定、违约情况、庭审情况来认定。总之，笔者认为，原则上，履约保证金与违约金在同一商事合同中存在时，不能同时适用，但应尊重当事人的选择权，若当事人不作出明确选择，再由仲裁庭或者法官行使自由裁量权。

【结语和建议】

尽管《民法典》未明确规定履约保证金的内容、性质、适用方式等，但实践中，履约保证金却经常出现在商事合同中。对于履约保证金的性质，有质押担保性质、定金性质、违约金性质等不同的观点，对性质的认定不同，会影响商事合同中履约保证金和违约金并存时的适用。笔者认为，履约保证金与定金最具有相似性，因此，商事合同中履约保证金和违约金并存时的适用应参照定金与违约金同时存在的适用，即赋予当事人选择权，择一选择。若当事人不择一选择时，再由裁判者结合案件情况、合同约定、违约情况等行使自由裁量权。