作者：重庆仲裁委员会仲裁秘书·包杭

摘要：建设工程领域关于分包合同中“背靠背”条款的效力认定在理论上存在争议，厘清条款的效力有助于帮助双方当事人明晰付款风险。本文以“法律行为效力判断三步走”出发，明确分包合同中“背靠背”条款通常属于成立、有效但尚未确定是否生效的条款。在尚未确定“背靠背”条款生效或不生效的效力“过渡期”，总承包人享有阶段性抗辩权，但在此过程中，受诚信原则和禁止权利滥用原则约束，总承包人必须积极向业主方追索债权，否则法律会将未生效的“背靠背”条款拟制为生效状态，此时，分包人亦有权要求总承包人立即支付分包工程款。

关键词：“背靠背”条款；法律行为效力；法律规制

【案情简介】

（一）合同签订的基本情况

2020年7月14日，申请人与被申请人签订了《某项目一标段工程车库交通标示标牌及划线、看台地坪漆分包合同》（以下简称“分包合同”），合同约定：被申请人将项目一标段工程的车库交通标示标牌及划线、看台地坪漆工程分包给申请人施工；总工期45天（2020年7月1日起至2020年8月15日）；工程保修期：以工程竣工验收合格次日起算，保修期为1年（按国家质保期现行标准执行）；合同暂定总价244,196.88元，采用固定单价计价模式，分包合同结算金额不能超过业主就本分包工程的最终审定结算金额的90%；被申请人书面委派杨某为现场管理负责人，全面负责施工期间所分包范围的施工质量、安全等现场管理工作；支付条件参照主合同支付条件，单项工程验收合格后支付至合同总价的97%，待质保期满后支付至合同总价的100%。此外，专用条款第四条第六款约定：“被申请人向申请人支付工程款的前提条件是被申请人从建设单位收取了申请人应收的该部分工程款。如因建设单位未支付工程款，被申请人亦不支付申请人工程款”。

（二）合同履行的基本情况

上述分包合同签订后，申请人按照合同约定完成了所分包工程施工任务，分包工程于2020年8月15日完工并验收合格。工程质保期一年，自2020年8月16日开始起算，至2021年8月15日届满。

2020年9月27日，被申请人就申请人分包范围内的工程款进行审核结算，结算总金额237,726.33元，被申请人公司员工杨某签字确认。

另查明，被申请人所承包的项目一标段工程于2021年5月份竣工。

【争议焦点】

该案的争议焦点在于《分包合同》中约定的“如因建设单位未支付工程款，被申请人（承包人）亦不支付申请人（分包人）工程款”的条款性质为何？是否当然对申请人产生付款不能效力？

【裁决结果】

支持申请人要求被申请人支付工程款及资金占用损失（资金占用损失从2021年12月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期同期贷款市场报价利率计算至付清日止）的仲裁请求。

对于被申请人“合同约定被申请人向申请人支付工程款的前提是被申请人已经从建设单位收取了申请人应收的该部分工程款，现前提条件尚未成就，也不应当承担支付责任”的抗辩主张，仲裁庭认为，该合同条款系双方当事人的真实意思表示，合法有效。但被申请人对于其与建设单位之间的结算情况以及建设单位支付工程款的事实负有举证责任，由于被申请人所承包的工程于2021年5月份竣工，此时被申请人已可以要求建设单位办理结算并支付相应的工程款，但被申请人称截至本案第二次开庭时（2022年8月8日）仍未与建设单位办理完毕结算、付款，且未提交任何证据证明其已积极向建设单位主张了权利，应当认定为被申请人怠于行使权利致使申请人不能及时取得工程款，被申请人关于向申请人支付工程款条件尚未成就的抗辩主张，仲裁庭不予支持。

【相关法律规定解读】

《民法典》第七条规定：“民事主体从事民事活动应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”该条又名“诚信原则”，是民法的基本原则之一，被称为民法的“帝王条款”。它要求民事主体从事民事活动时，包括行使民事权利、履行民事义务、承担民事责任时，都应秉持诚实、善意，信守承诺，讲诚实、重诺言、守信用。诚实守信是市场活动的基本准则，是保障交易秩序的重要法律原则，它和公平原则一样，既是法律原则，又是一种重要的道德规范。

《民法典》第一百三十二条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”该条即“禁止权利滥用原则”。作为民法基本原则，该条明确了民事主体行权边界。尽管法律鼓励民事主体行使自己的权利，但权利的行使并非完全没有限制，如通过行使权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，就属于滥用民事权利，无法得到法律意义上的积极评价。

《民法典》第一百三十六条规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”对于民事法律行为，尽管在多数情形下适用成立即生效原则，但在民法理论和实践上，已经将二者区分开来，并且在一些场合下，民事法律行为的成立与生效确实不是同时完成的。民事法律行为的生效除了当事人的意思表示已经完成外，还以形式的合法性以及特定生效要件是否满足为前提。此处“形式上的合法性”是指，民事法律行为必须符合民事法律行为的效力性要件，即《民法典》第一百四十三条所作规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”若民事主体不适格、意思表示不真实或所作意思表示违反了法律、行政法规的效力性强制规定，即使民事法律行为成立，也会因为不符合效力性要件而不产生法律效力；“特定生效要件”是指：其一，某些民事法律行为需要经过行政审批才生效，如外商投资合同、涉外贸易买卖合同，根据相关的法律或者行政法规，都是属于必须获得行政审批，才能够发生效力的合同。未履行报批手续的合同，尽管双方当事人已经签字完成，并且符合合同的效力性要件，但因不符合生效要件，性质上属于成立、有效但未生效的合同；其二，某些民事法律行为，双方当事人就生效条件作了特别约定，要求该民事法律行为需要在特定条件达成或期限届至后才生效。若特定条件未达成、期限未届至，尽管该意思表示已作出，并且不属于《民法典》第一百四十三条的效力禁止事项，该民事法律行为也仅是处于成立、有效但未生效状态。故，综上，关于民事法律行为（合同）效力的判断不能简单认为其成立即生效，而应依照“法律行为效力判断三步法”进行判断，即将法律行为的效力分为成立、有效、生效三个阶段。对于大多数法律行为，因未约定附条件或附期限生效，亦不属于须按照法律、行政法规规定履行报批义务才生效的情形，故在法律行为“成立”并“有效”时即处于“生效”状态；但在少数情况下，因法律行为附条件或附期限生效，或属于按照法律法规规定须履行报批义务才生效的情形，在特定生效要件达成前，法律行为的效力处于一种待定的特殊状态，其既非“生效”，亦非“不生效”，只有在特定事实发生后，其才处于“确定生效”和“确定不生效”的终局状态。

对此，《民法典》第一百五十八条和一百六十条也相应作出规定，民事法律行为可以附条件和附期限，但是根据其性质不得附条件或附期限的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效；附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。

附条件的民事法律行为是指当事人以未来客观上不确定发生的事实作为民事法律行为效力的附款。法律允许当事人对民事法律行为附条件，是尊重当事人意思自治、尽可能促进民事法律行为生效的必然要求。民事法律行为所附的条件具有以下特点：条件是一种将来的或然事实，该事实未来可能发生，未来也可能不发生，具有或然性。如果当事人将已经发生的或者根本不可能发生的事实作为民事法律行为的条件，视为根本未附条件。但同时，无论条件是否促成，在特定事实发生前，当事人应恪守行为上的“正当性”，不得为了一己私利不正当地促成条件或恶意阻扰条件成就，否则将因违反民法典的“诚信原则”和“禁止权利滥用原则”而得到法律的消极评价。对此，《民法典》第一百五十九条明确指出：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

《民法典》第一百六十条规定：“民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。”附期限的民事法律行为，是指当事人在民事法律行为中设定一定的期限，并将期限的到来作为民事法律行为效力发生或者消灭根据的民事法律行为。附期限的民事法律行为中的“期限”，具有如下特征：期限是以将来确定发生的事实为内容的附款。对附期限的民事法律行为来说，其生效或失效本身并不具有或然性，是将来一定能够发生的事实，所以期限到来时，民事法律行为必然生效或者终止。

《民法典》第五百零九条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”上述义务在学理上被称为“附随义务”，包含通知、协助、保密等义务。通知义务，又称告知义务，要求债务人及时告知债权人有关其重要利益的事项，以避免给对方造成不必要的损失；协助义务，是指双方当事人应互为对方行使合同权利、履行合同义务提供照顾和方便，以促使合同目的的实现；保密义务，是指为避免对方当事人利益遭受损害，当事人对其基于合同关系而知悉的他人商业秘密等，负有保守秘密的义务。我国一些单行法对特定领域内的保密义务作了明确规定。例如《律师法》第38条第1款规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”附随义务的功能主要有二：一是辅助债权人实现履行利益，使债权人的利益得到最大程度的满足；二是避免侵害债权人的人身和财产权益，即固有利益。尽管附随义务并非合同的主要义务，但根据《民法典》第563条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”, 若一方严重违反附随义务，以至于主合同目的不能实现，则也可能构成根本违约，需要承担相应的违约责任。

【案例评析】

案涉《分包合同》系双方自愿签订，符合各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故《分包合同》有效。协议中关于“如因建设单位未支付工程款，被申请人（承包人）亦不支付申请人（分包人）工程款”的约定，俗称建工领域的“背靠背”条款，是指在有偿施工合同中，约定负有付款义务的一方，以在其他合同中获得第三方的款项作为支付本合同款项前提条件的条款。众所周知，建设工程具有资金投入大、建设周期长的特点，履约过程中会存在着诸多不确定的风险，尤其是在工程总承包模式下，总承包人对工程项目设计、采购、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责，但建设单位拖延或拒付工程款时常发生，总承包人的风险较大。在建筑市场“僧多粥少”且总承包人掌握着较多市场资源、拥有更多话语权的背景下，为避免因发包人拖延或拒付工程价款带来的财务风险，总承包人往往会利用订立合同时的优势地位，在与分包人签订的合同中设置“背靠背”条款，其目的在于向分包人分摊、转嫁建设单位不能按约付款的风险。因此，“背靠背”条款从形式而言，不尽公平，但考虑到总承包人亦面临着较大资金回笼风险，“背靠背”条款的产生也具有内在合理性。

关于案涉“背靠背”条款的性质问题，即其属于附条件的条款还是附期限的条款，理论界有些许争议，但通说认为“背靠背”条款属于附生效条件的条款。根据《民法典》的规定，民事法律行为可以附条件，也可以附期限。条件者，指法律行为效力的发生或消灭，系于将来是否客观上不确定的事实。期限者，指法律行为效力的发生或消灭，系于将来确定发生的事实。条件与期限乃同以将来的事实为内容，其主要区别在于条件系针对客观上不确定的事实，期限作为确定发生的事实。案涉建设工程分包合同中的“背靠背”条款，以将来“业主向总承包人支付工程款”作为本合同总承包人的给付义务生效的前提。在建设工程领域，业主何时向总承包人支付工程款以及最后能否支付工程款，存在诸多不确定性；司法实践中，业主因为各种原因最后无法支付总承包人工程款的情况也大量存在。因此，“业主支付工程款”属于将来客观上不确定之事实，案涉建设工程分包合同中的“背靠背”条款属于附生效条件的条款。

关于案涉“背靠背”条款效力问题，法律对此并未直接作出否定性评价，而是倾向于尊重双方当事人意思自治。若 “背靠背”条款的约定不违反《民法典》一百四十三条关于民事法律行为效力的强制性规定，其通常被认定为有效。但以“民事法律行为效力判断三步法”为切入，合同条款的有效并不等于该合同条款最终会生效。由于双方当事人对分包合同款的支付附有生效条件，最终总承包人是否应当向分包人付款还取决于发包人是否向总承包人付款。因此，在分包工程完成并经总承包人验收后，虽然分包人已履行主合同义务，但在发包人向总承包人付款前，总承包人仍享有对分包人的“暂时性”抗辩权（或称“阶段性”抗辩权）。此时，合同约定的“背靠背”条款也处于成立、有效、但未生效的特殊状态，即总承包方是否应立即支付分包款处于待定状态。该待定状态的最终走向取决于总承包人是否收到业主方（发包人）相应的分包工程款。当承包人收到分包工程款时，条件成就，“背靠背”条款确定生效，承包人应立即支付款项；当业主方确定丧失支付能力时（如业主因破产等原因而确实无法支付总承包人工程款），付款条件不成就，背靠背条款确定不生效，承包人获得终局抗辩权，由分包人自行承担工程款损失。

值得一提的是，虽然在尚未确定“背靠背”条款最终生效或不生效的效力“过渡期”里，承包人享有阶段性抗辩权，但在此过程中，受诚实信用原则和禁止权利滥用原则约束，承包人必须积极向业主方追索债权。如果存在总承包人迟延结算、在合理期间内未能结算、怠于向发包人主张工程款，或总承包人和发包人另行约定推迟付款等情形的，根据《民法典》第一百五十九条，可以推定总承包人恶意阻扰付款条件成就，应视为条件已经成就，也即法律将“条件未成就”拟制为“条件成就”，此时，“背靠背”条款生效，分包人有权要求承包人立即支付分包工程款。

就本案而言，因分包工程于2020年8月15日完工并验收合格，且在2020年9月27日，双方就分包范围内的工程款办理了结算。故自2020年9月27日起，申请人（分包人）已履行主合同义务，主债权金额也得到确认，但受制于有效的“背靠背”条款，在发包人向被申请人（总承包人）付款前，被申请人仍享有对申请人的“暂时性”付款抗辩权。其后，因案涉项目一标段工程于2021年5月份竣工，因此，自2021年5月起，被申请人就应当与业主方办理总结算并主张工程款。但截至本案开庭之日，合理的总结算期已届满，被申请人仍未与业主办理总结算，其亦未提供证据证明其已向业主追索工程款，故应认为被申请人怠于向发包人主张权利，此时，适用被申请人“不正当阻扰付款条件成就，应视为条件已经成就”的规定，背靠背条款确定生效，自合理的总结算期限届满后（即2021年12月1日起），分包人有权要求申请人立即支付分包工程款及相应资金占用损失。

有观点认为，基于诚信原则和合同全面履行原则，案涉背靠背条款中隐含了总承包人积极向业主方配合完善结算的“附随义务”，因总承包人怠于办理其与业主之间的结算，其基于附随义务的违反，也应当承担向分包人付款的主合同义务。但笔者认为，该理由略显牵强。根据合同法基本理论，只有严重违反附随义务，并由此导致主合同目的不能实现的情况下才应适用该条款。通常情况下，承包人怠于履行与发包人之间的结算，有违附随义务，但并不与违反主合同义务的法律责任具有相当性。此外，附随义务的违反与分包合同目的落空也未必具有直接的关联性。事实上，在建工领域，不少分包合同的工程款未能按时支付给分包人，不是因为总承包人未积极向业主方主张权利，而是因为业主方或总承包人的自身面临的债务问题。

【结语和建议】

“背靠背”条款，在性质上属于“附生效条件”的法律行为，在不违反《民法典》第一百四十三条规定的情况下，通常应认定为有效。但按照“法律行为效力三步走”理论，有效并不等于生效，只有当总承包人收到分包工程款项时，生效条件成就，“背靠背”条款才确定产生法律效力，此时总承包人应立即支付款项；当业主方确定丧失支付能力时，生效条件不成就，“背靠背”条款确定不生效，总承包人获得终局抗辩权，由分包人自担工程款损失；在尚未确定“背靠背”条款生效或不生效的效力“过渡期”，总承包人享有阶段性抗辩权，但在此过程中，受诚信原则和禁止权利滥用原则约束，总承包人必须积极向业主方追索债权，否则法律会将未生效的“背靠背”条款拟制为生效状态，此时，分包人亦有权要求总承包人立即支付分包工程款。