作者：重庆仲裁委员会仲裁秘书·朱倩燚

摘要：在建设工程施工实践中，尽管法律明文禁止挂靠行为，但某些建筑企业，个人为了追求利益，以名为内部承包，实为挂靠的形式承包建设工程，规避法律风险与责任，严重危害了建筑施工行业的公平与安全。内部承包型挂靠这一形式在实践中也大量出现，愈演愈烈，故识别与区分内部承包与挂靠行为至关重要，不仅有利于仲裁庭正确裁决，判断合同的性质与效力，认定责任承担的主体，更有利于维护建筑行业安全，社会公共安全等。本文通过分析A某与B公司的建设工程施工合同纠纷一案，阐述内部承包、挂靠、内部承包型挂靠的认定、区分方法，并探讨挂靠情形下，付款责任承担的主体问题。

关键词：内部承包；挂靠；内部承包型挂靠；责任主体

【案情简介】

（一）合同签订的基本情况

2014年5月30日，被申请人B公司与案外人C公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由被申请人B公司承建某小区建设工程。

2014年5月31日，申请人A某与被申请人B公司签订了《工程项目管理内部协议》。协议约定：1.B公司同意由A某作为工程项目负责人，负责工程项目部管理机构的组建，具体负责小区工程施工。2.工程造价（暂定）324,000,000元。A某按工程实际结算总额的1%向B公司上交工程管理费，2.5%企业所得税，其他税费A某按照法律法规自行全部缴纳。3.B公司权利与责任。权利包括：签署本工程项目管理合同，在收到业主支付的工程款超过合同造价的90%时，B公司有权对包括工程质量、工程安全、债权、债务等项目管理内容进行综合审计，控制A某工程尾款的支付。责任包括：积极协助A某招投标、工程预决算工作、处理各类事宜等；积极解决A某在施工中存在的技术、质量、安全、设备、材料等问题……4.A某权利与责任。权利包括：经营管理权；独立的用人用工权、分配权、员工考核奖惩权；独立的采购权；对本工程等合法盈利具有拥有权、使用权、支配权等。责任包括：承担组织实施B公司与业主方所签订施工合同内容的全部条款、安全责任、对业主方的全部承诺；自行组织工程竣工资料编制及工程结算办理，并承担相关费用等。

（二）合同履行的基本情况

申请人A某以被申请人B公司名义进场施工后，因C公司资金问题，案涉工程停工。

2017年8月22日，B公司与C公司签署的《对账单》，载明：C公司已支付被申请人工程款3,476,254元，未付工程款为8,395,340元。在该对账单尾部有B公司公章及A某签名。申请人从C公司收取的款项从未进入被申请人账户，部分款项由申请人直接支付给分包商或施工班组。

2018年3月30日，申请人A某向被申请人B公司账户转款50,000元，申请人A某认为该款系为了要求被申请人配合诉讼所交纳保证金，被申请人B公司则认为该款为申请人交纳的管理费。

另查明，某市公安局某分局在针对被申请人B公司监事长及C公司原法定代表人黄某的《询问笔录》中记录了：“申请人没有相关的施工资质，就找了B公司挂靠”、“工程实际承包人是申请人A某，他是挂靠被申请人的资质承包这个工程的”、“A某在C公司承接到案涉建设项目后，A某找到有建设施工资质的B公司，以工程挂靠的形式承包该工程”。

【争议焦点】

本案的争议焦点：1.如何认定申请人A某与被申请人B公司订立的《工程项目管理内部协议》性质，是内部承包合同、还是挂靠合同；2.案涉工程的付款责任承担主体。

【裁决结果】

驳回申请人A某请求被申请人B公司向其支付工程款8,395,340元的仲裁请求。

仲裁庭认为：1.案涉《工程项目管理内部协议》应当认定为挂靠合同，其效力为无效合同。《询问笔录》证明了申请人A某是在承接到案涉建设项目后，再去找被申请人B公司以工程挂靠形式承包该工程。并且，C公司自始是知情的。换言之，案涉《建设工程施工合同》项下的合同主体实际是申请人A某与C公司，此种关系得到了被申请人B公司和C公司的认可。因此，将《工程项目管理内部协议》认定为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”挂靠合同更为妥当。2.根据《工程项目管理内部协议》的约定，被申请人B公司就案涉工程结算仅承担协助义务，故无论如何认定《工程项目管理内部协议》的性质与效力，双方对工程结算办理的明确约定对双方仍然具有约束力。而本案中，申请人A某没有举示充分证据证明被申请人B公司不履行或不当履行协助义务，故驳回了申请人A某要求被申请人B公司支付工程款及逾期付款利息的仲裁请求。

【相关法律规定解读】

1.法律

《中华人民共和国民法典》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

2.行政法规

《建设工程质量管理条例》第二十五条：禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。 施工单位不得转包或者违法分包工程。

3.司法解释

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(法释〔2020〕25 号）

第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效:

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

【案例评析】

（一）关于内部承包、挂靠的区别问题

在我国建设施工实践中，尽管法律上有许多禁止性规定，但由于利益的驱使，违法分包、转包、靠挂仍大量存在，从本案来看，争议焦点在于如何认定案涉合同的性质，申请人主张内部承包合同，被申请人主张挂靠合同，那么区分内部承包、挂靠行为，理所当然成为认定合同性质与效力的关键。

1.内部承包

内部承包是施工企业承接工程后，将工程交由内部职能机构、部门或者分支机构负责完成，并对工期、质量、造价等事项予以约定。因为内部承包的主体是施工企业的内部机构、部门或者分支机构，企业的内设机构和分支机构不具有法律上的独立人格，仍然属于企业的一部分，企业对内设机构或分支机构的行为负责。这种内部承包有利于鼓励公司内部员工的积极性、不属于“将工程转包给他人或第三人的行为”。

那么如何认定内部承包呢？笔者认为，仲裁案件中可参照《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件中疑难问题的解答》，结合下列情形综合认定：（一）合同的发包人为建筑施工企业， 承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的；（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。

2.挂靠

挂靠，也常表述为借用资质，主要分为四种类别：一是“无挂”，即无资质的企业或个人挂靠有相应资质的施工企业；二是“高挂”，即低资质的施工企业挂靠高资质的施工企业；三是“平挂”，即资质等级相同的施工企业借用对方的名义承揽工程；四是“低挂”，即高资质的施工企业挂靠低资质的施工企业。《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（住建部建市规[2019]1号）第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。本办法第八条规定了转包，从表面形式上看，该条第一款第（三）至（九）项规定的情形，既可以认定为转包，又可以认定为挂靠，但挂靠与转包存在一定区别，实践认证中必须有证据证明属于挂靠的，才能认定为挂靠。例如有证据证明挂靠人无资质、挂靠人先与发包人达成合作意向后才借用其他企业资质，挂靠人一开始就参与到项目招投标全过程中等。第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形如下：“（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

实践中，挂靠与内部承包、转包存在诸多相似之处，极易混淆，但一般来说，挂靠通常具有以下特征：第一，挂靠人主体资格缺陷。挂靠人不具备建筑的资质或者资质不够、不匹配，即主体资格不合法、不适格，包括上述四种类别：无挂、高挂、平挂、低挂。第二，挂靠人向被挂靠人缴纳管理费。合同中往往约定，挂靠人应向被挂靠人缴纳一定比例数额的管理费，管理费可理解为借用被挂靠人的施工资质的报酬。第三，挂靠人独立承担责任。被挂靠人不履行施工、管理行为，项目施工过程中由挂靠人实际承接被挂靠人在建设工程施工合同中的权利、义务以及承担相应的技术、质量、经济责任。第四，被挂靠人与项目现场的实际施工人通常没有劳动关系及保险等关系。

3.内部承包型挂靠

内部承包是建筑企业与内部员工的真实意思表示，是合法有效的形式，而挂靠行为为法律明文禁止的规定，故实践中，为给挂靠行为披上“内部承包”的合法外衣，内部承包型挂靠应运而生，愈演愈烈，内部承包型挂靠是指挂靠人通过被挂靠建筑企业的任命或者签订聘用协议形成表面的隶属关系，再以担任工程项目经理、施工负责人，甚至是分公司负责人职务来实现挂靠。内部承包型挂靠这种以合法形式掩盖挂靠等非法的行为，在实践中大量存在，不仅使挂靠人规避法律惩治，还使建筑企业转嫁风险，通过收取管理费来盈利，但严重危害了建设施工行业的秩序、安全，应予以禁止。

内部承包型挂靠本质上是挂靠行为，虽与内部承包相似，形式上难以区分，但实质上两者最根本的区别，仍然是挂靠与内部承包的区别。在“内部承包型挂靠”中，双方往往达成一致约定，挂靠人仍独立承担施工责任、人员、物资管理等责任。而纯粹的内部承包行为中，内部承包人不承担独立的责任，且需接受施工方对其在安全、劳动保险、施工、生产等方面的管理。总之，相比内部承包，内部承包型挂靠更具有风险性。与单纯的挂靠行为相比，因其形式上有名为内部承包协议的合同，劳动合同等，使其更具有隐蔽性，更难以识别。

笔者认为，本案中，申请人A某与被申请人B公司的行为可认定为内部承包型挂靠，本质为挂靠行为。理由是：1.双方订立的合同名称为《工程项目管理内部协议》，具有内部承包合同的形式外观；2.合同中约定了B公司任命A某为工程项目负责人，形式上具有职务上的任命；3.申请人A某没有施工资质，与C公司先达成承接项目的合意，不应认定为转包；4.申请人A某具有独立的经营管理权，承担组织实施B公司与业主方所签订施工合同内容的全部条款和安全责任，但B公司仅收取一定管理费用，不存在资金，技术，设备，人力等方面的支持。综上，申请人A某与被申请人B公司应当认定为挂靠行为，而不是内部承包。

4.区分内部承包与挂靠的方法

对于内部承包与挂靠行为的区分，首先在行为主体上，在内部承包关系中，内部承包人与建筑企业的关系，可能是劳动合同关系，亦或系建筑企业的下属分支机构、职能部门。对于职能部门、分支机构而言，根据双方存在隶属关系认定；对于内部职工，则根据劳动合同、社会保险缴纳记录等情况综合进行认定。在挂靠关系中，挂靠人是与被挂靠人相互独立的主体，即使具有名义上的隶属关系、劳动关系等，其实质上仍是地位平等的民事主体，不存在管理、领导关系。

在企业管理上，内部承包关系中，建筑企业对内部承包人进行统一的管理，建立统一的财务管理系统，给予技术、资金、材料、人员等各方面的支持，对内部承包人所建工程过程进行管理和监督，并对工程的质量承担责任，内部承包人向建筑企业缴纳承包费或管理费；挂靠关系中，挂靠人是实体义务的履行者和权利的最终享有者，虽然挂靠人与被挂靠人在理论上不存在管理关系，但是实践中被挂靠人可能会为了降低责任风险，对挂靠人进行了一定程度的管理和约束，具体表现为“被挂靠人在对挂靠人收取管理费，并可能对挂靠人的工程建设收入部分按比例收取额外费用”，但这并非是实质性的监督与管理。对挂靠人所建工程过程并不进行实质管理和监督，且双方财务管理相互独立。

笔者认为，区分内部承包与挂靠行为不仅应进行形式审查，也应进行实质审查，包括：（1）审查双方的劳动关系时，应当实质审查人事任免、聘用手续是否符合规定，是否违反了晋升规律，以及审查劳动合同的期限，是长期固定合同还是因项目临时产生的。（2）审查财务、会计等资料，看资料中是否载明“管理费”、“资质使用费”等类似字样，确定资金的性质与出处。（3）通过审计来识别，审计部门对施工现场管理人员的身份信息、是否有劳动关系、缴纳社保等进行审查，留存证据，从而帮助区分挂靠和内部承包；（4）审查双方是否有产权联系，有无资产的入股、合并等行为，若存在实际的产权联系，那么可认定双方是内部承包关系，否则应当是挂靠关系。

（二）关于付款责任主体问题

因内部承包行为是内部员工与建筑企业的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，故内部承包合同是有效的。而挂靠行为违反《民法典》《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，故挂靠合同是无效的。通过上述分析，本案申请人与被申请人的法律关系为挂靠关系，两者订立的合同性质为挂靠合同，因此，案涉合同无效。

那么被申请人B公司即被挂靠人是否应对申请人A公司即挂靠人的工程款承担付款责任呢？笔者认为，被挂靠人不应当承担付款责任，赞同仲裁庭驳回申请人请求被申请人支付工程款的仲裁请求。理由如下：1.民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确认各方的权利义务。在挂靠合同中，挂靠人与被挂靠人的权利义务应对等，被挂靠人仅收取一定比例管理费，对建设工程的成果不享有权利，若承担建设工程的付款责任，明显违反公平原则。而挂靠人实际建设工程，发包人接受建设工程，该付款责任应由发包人承担。2.在挂靠形成的法律关系中，被挂靠人已经承担了相关法律责任，包括：（1）对发包人承担质量不合格的连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(法释〔2020〕25 号）第七条可知，借用资质情形下，出借方和借用方因质量不合格等造成的损失均应对发包人承担连带赔偿责任，即无须考虑二者内部责任的划分，被挂靠人是否实际参与工程建设等，对于工程质量安全问题，被挂靠人均需与挂靠人共同向发包人承担连带责任。（2）对与挂靠人订立合同的第三方承担连带责任。实践中，由于挂靠人名气和影响力不够，资质欠缺，挂靠人为了更快速地与第三方达成交易，常以被挂靠人名义与第三方签订采购材料等买卖合同或者签订租赁合同承租设备等。因此在产生合同纠纷时，第三方会一并起诉被挂靠人承担付款责任。除此之外，挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又可能将工程分包或转包，此时实际施工人可以向被挂靠人主张连带付款责任。例如广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条明确了挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人对实际施工人承担连带付款责任。3.结合本案实际，申请人与被申请人双方的合同约定了挂靠人独立承担责任，被挂靠人承担协助义务，并且发包人C公司，明确知晓申请人与被申请人是挂靠法律关系，故本案中，被申请人不承担付款责任。

因此，通常情况下，被挂靠人不承担对挂靠人工程款的付款责任，但也有例外。在以下情形中，被挂靠人仍应对挂靠人工程款承担付款责任：第一，依据合同约定，若双方签订的挂靠合同中明显约定了发包人未支付工程款时，被挂靠人应向挂靠人承担付款责任，那么挂靠人可以向被挂靠人主张付款责任。这是合同法中遵从意思自治原则的体现。第二，被挂靠人已经收到发包人支付的工程款，但因为自身原因包括资金挪作他用，故意不付款等，未向挂靠人支付，此时，挂靠人与被挂靠人之间形成了债权债务关系，挂靠人可据此向被挂靠人主张工程款。第三，若施工合同中约定了发包人只与被挂靠人进行工程款的结算，但挂靠关系确定成立时，此时挂靠人也可向被挂靠人主张工程款，原因在于挂靠人事实上是工程的施工方，实际上替代被挂靠人成为是发包方的相对方，应享有接受工程款的权利，因此在发包人与被挂靠人办理工程款结算且向被挂靠人支付工程款的情形下，挂靠人可向被挂靠人主张该笔工程款。

【结语和建议】

实践中，为规避法律责任，名为内部承包，实为挂靠的违法情形常见，严重损害建筑行业安全，社会公共安全等，故区分好内部承包与挂靠行为至关重要，有利于认定合同的性质、效力、及责任承担承担主体。笔者认为，仲裁机构在区别内部承包和挂靠时，不仅需要形式审查，也需要实质审查，重点审核挂靠人与被挂靠人是否具有真实的上下级隶属关系，挂靠人是否独立承担责任。实践中，建筑企业、主管部门等应对以内部承包形式承包建设工程的行为进行严格规范，避免给挂靠披上合法的外衣。