作者：重庆仲裁委员会 刘佳妮

【案情简介】

（一）合同签订的基本情况

2019年，A公司（业主方）向B公司（被申请人班组）发出《中标通知书》，通知其为某项目地块施工总承包工程中标人。

2019年9月24日，申请人与被申请人个人签订《协议书》，约定，鉴于被申请人以内部承包班组（个人名义）参与某项目地块施工项目网上电子项目投标，并已中标，为发挥双方优势，与申请人达成协议，被申请人负责促成申请人参与建设单位与总包单位施工总承包合同的签订，负责促成申请人与总包单位完成签订内部承包协议，并以担保人的身份出现，确保签订的项目合同文件的合法性和有效性；本协议签订后三日内，被申请人将招投标过程中的全部技术资料、商务资料等书面及电子文档资料全部移交给申请人；被申请人负责合同签订过程中进行技术沟通、洽商谈判等事宜发生的业务费用、差旅费用、工资等一切费用；被申请人负责与建设单位、总包单位进行协调沟通、及时反馈信息，将申请人引荐给业主方主要领导人进行工作对接，在项目实施过程中负责参与全程服务、公共关系的公关和协调配合工作，并配合申请人进行商务合同谈判、编制商务结算书、商务签约、工程款催收等，直至工程款支付完毕为止；当需要被申请人签字或委托的一些文件资料，申请人应及时与被申请人沟通并形成书面资料；申请人自负盈亏，并承担被申请人作为B公司担保人的一切法律责任；被申请人不参与项目部的日常管理，但有权监督申请人的施工进度及质量；申请人作为该项目的实际经营者，在施工过程中的一切事务由其负责；被申请人完成本协议约定的全部义务，则申请人按本工程实际施工面积（以最终结算为准）25元人民币/平方米计算支付费用（固定利润费用）。

（二）合同履行的基本情况

2019年9月24日，申请人与B公司签订《工程项目内部经营承包责任协议》，约定申请人内部承包经营某地块施工项目，被申请人作为担保方在该协议上签名。

2020年9月18日，A公司向B公司与被申请人发出征询函，要求其完成一标、二标及土石方单位相关费用的结算流程。

2020年10月30日，B公司向A公司发出《工作联系函》，其主题是关于某地块项目的结算工作。根据该《工作联系函》的记载，部分区域已完成竣工备案，部分区域仍处于停工状态。

2019年7月到2021年3月间，被申请人与申请人的相关人员多次微信联系，并与这些人员同在一个工作聊天群中，微信聊天记录显示：

1.被申请人配合申请人在某些施工文件上签字；

2.被申请人陪同申请人工作人员洽谈业务；

3.被申请人联系或引荐案涉工程项目人员；

4.被申请人为申请人协调案涉工程项目管理中的某些问题；

5.申请人多次催促被申请人帮助解决工程运营中的困难及协助催款，被申请人曾表示“做不了”、“去找甲方”、“我参与有用？”。

【仲裁请求】

（一）裁决解除2019年9月24日申请人与被申请人签订的《协议书》。

（二）裁决被申请人退回申请人多支付的费用1,000,000元，并以1,000,000元为基数，从2021年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算利息至该款付清之日止。

（三）裁决被申请人赔偿申请人部分损失（具体项目见附件）100,000元。

【仲裁反请求】

（一）依法裁决申请人向被申请人支付居间费2,022,500元，并自提起反请求之日起，以未支付的居间本金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用损失至居间费付清之日止。

（二）依法裁决申请人向被申请人支付投标保证金300,000元，并自2019年9月1日起，以未支付的投标保证金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用损失至投标保证金付清之日止。

【争议焦点】

该案争议焦点为：1. 案涉合同是否可被认定为工程居间合同；2.工程居间合同的效力。

【裁决结果】

1.案涉合同并非居间合同，而是合作合同，且合同有效。

2.案涉合同自裁决作出之日起解除。

3.驳回双方当事人其他的仲裁请求和仲裁反请求。

【相关法律规定解读】

（一）关于工程居间合同性质的认定

《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。此条规定了居间合同的定义。《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。2021年1月1日后，《中华人民共和国民法典》第九百六十一条至九百六十四条对应做出了相同规定。

根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条与《中华人民共和国民法典》第九百六十一条的规定，居间人的主要义务是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，这就意味着居间人不是委托人的代理人，而是一个处于交易双方当时之间起到介绍、协助作用的中间人。作为独立的民事主体，居间人不是合同当事人，也不是任何一方的代理人，不得代表任何一方向对方做出意思表示或实施法律行为，其只能为委托人提供订约机会、或者在双方之间进行周旋，为他们提供媒介服务，努力促成双方交易。据此，居间合同主要拥有以下三个法律特征：（1）居间人在合同中仅处于介绍人地位；（2）居间合同具有有偿性；（3）居间合同以促成委托人与第三人订立合同为目的。在建设工程领域的司法实践中，为了避免将居间行为认定为违法行为，居间合同常以“合作协议”、“协议书”，甚至以施工企业单方面承诺书的形式出现，具有一定的迷惑性。因此，在认定合同性质时，不仅要从合同约定的主要权利义务来判定，也要从当事人实际履行的行为来判定合同的整体性质。

（二）关于工程居间合同效力的认定

《中华人民共和国建筑法》第十六条规定，建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。

《中华人民共和国招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第六条规定，任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。第三十八条规定，招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。

《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。第五十八条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效。

据此可见，目前我国尚未对建设工程领域的居间行为作出统一规范。因该领域的居间行为往往发生在招投标环节中，故应当遵守上述《建筑法》及《招标投标法》的规定。然而，这两部法律作出的规定过于概括性、原则化，导致实践中司法机构对类似案件的处理不一。例如，在中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司与胡光明居间合同纠纷（（2014）民提字第74号）案中，两审法院都认为本案中签订的居间合同有效。法院认为，第一，法律未禁止建设工程承包合同的居间行为；第二，项目招标虽然是公开行为，但并不一定为众人所知，故居间行为的存在有其合理性；第三，并非有居间行为就违反了招投标公开、公正、公平和诚实信用的原则，而是要看合同中对招投标环节约定的居间事项。另外，山东黄河建工有限公司、东营君临商贸有限公司与山东黄河建工有限公司、东营君临商贸有限公司等居间合同纠纷 （2014）鲁民提字第350号案中，虽然初审法院认为招投标环节中的居间活动属于合法形式掩盖非法目的并就此认定合同无效，但二审法院认为合同意思表示真实，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，故认定该合同有效。从上述两个案子可以看出，司法实践中并未将居间行为直接认定为违法行为，而是要看居间合同中对招投标环节的规定是否违反了法律法规、当事人是否举出了证明居间行为违法的证据等。

另一方面，也有部分法院将居间合同认定为无效合同。例如在姜伟与浙江海天建设集团有限公司居间合同纠纷（2016）最高法民申427号案例中，当事人姜伟按海天公司的要求寻找两家建工单位陪标，发包方也承认海天公司中标的原因中含其有其与姜伟的个人感情因素。从合同履行而言，姜伟系通过参与、实施串通投标等违法行为才让中标行为得以实现。因此，本案初审及二审法院均认为案涉居间合同因其本身违反了《招标投标法》而无效。除此以外，在胜利、高伟与钧泰国际投资（集团）有限公司、钧泰国际投资（集团）有限公司新疆分公司居间合同纠纷（2014）新民一终字第91号案、宁夏天勤工贸有限公司与浙江信雅达环保工程有限公司居间合同纠纷（2015）宁民提字第12号案中，法院均将“以获得中标”为条件收取居间费的居间认定为无效合同。法院认为，居间人在此间负责提供项目的决策人信息、负责运作与该项目业主方及决策方的关系以确保中标的行为，已经明显违反了招投标活动中要求的公开、公平、公正和诚实信用的原则，属于于以合法形式掩盖非法目的，扰乱了正常的市场秩序，损害了其他参与招标投标活动当事人的合法权益。

【案例评析】

（一） 关于工程居间合同性质的认定

本案首先要解决的争议焦点为案涉合同是否属于居间合同。虽然对这一问题的认定属于个案事实认定，但仍对实践中认定居间合同的性质具有借鉴意义。

该案与其他案件不同的地方在于，该案系居间方（被申请人）先获得中标资格后，再促使申请人与业主方达成承包协议。因此，认定此种行为是否属于居间行为是认定行为效力的前提条件。在庭审过程中，申请人认为双方当事人之间的法律关系属于合作合同关系，被申请人认为属于居间合同关系，双方当事人就合同性质发生了争议。仲裁庭认为申请人与被申请人的关系应为合作合同关系，双方在合作中的权利义务具体内容应根据协议书的约定来确定并履行，理由为：居间合同的最重要法律特征之一，即居间人不是所居间之合同的当事人，本案中被申请人是案涉工程项目的中标人，至今仍然作为中标人登记在案涉项目系统中且无法替换，双方当事人均确认，若无被申请人的签名，案涉工程无法完成竣备、结算等手续；《协议书》约定被申请人负责与建设单位、总包单位等进行协调沟通等工作，有权监督案涉工程施工进度及质量，可见申请人与被申请人在案涉工程承包合同履行上有分工、有利益分配的约定；被申请人在申请人与B公司的内部承包协议中作为申请人的担保方签章。因此，被申请人是案涉工程承包合同当事人之一，不是居间人，双方当事人签订的协议书不是居间合同，而是合作合同。

（二） 关于工程居间合同效力的认定

关于工程居间合同的效力，目前司法实践中主要存在两种观点，即合同有效说与合同无效说。

合同有效说认为，根据《合同法》第五十二条，只要工程居间合同不存在该条规定的合同无效情形就应被认定为有效。但作为建设工程领域的特别法，工程居间合同必须要符合《招标投标法》第五条的原则性规定才能有效，具体理由如下：（1）应尊重当事人真实意思表示；（2）因投标人可以委托他人协助自身办理投标事项，故向他人报告招标信息和撮合订立合同机会的居间行为也不应此认定为当然无效：（3）法律中未明确规定不允许居间行为，只要其行为不违反“三公”原则即可；（4）双方当事人的行为需符合《合同法》或《民法典》对居间行为及居间合同的有关规定。

合同无效说认为，工程居间合同因违反《中华人民共和国建筑法》第十六条、《中华人民共和国招标投标法》第五条而无效。首先，工程居间合同本身即欠缺合同成立的基本要件。第一，工程居间合同缺乏内容要件。根据《合同法》规定，居间合同需要斡旋于双方当事人之间并需为其提供订立合同的机会。然而，招投标环节属于竞争性活动，若居间人仅将公开招标的内容告知委托人则无法起到增加双方订立合同机会的决定性作用，若居间人系出于自身经验及人脉关系则涉嫌违反相应的法律法规。第二，工程居间合同缺乏履行要件。在居间人斡旋过程中，招标人出于对居间人的信赖与委托人订立合同。这一增加双方信赖程度的行为打破了招投标环节中应有的公平、公正、平等的竞争环境。因此，工程居间行为本质上即属于违法行为。基于违法行为的合同自然无效。其次，工程居间合同涉嫌以合法形式掩盖非法目的。根据《招标投标法》第五条、第三十八条及《招标投标实施条例》第四十一条规定，禁止招标人与投标人串通投标。这一规定要求招标人与投标人不得进行私下接触。

本案中，A公司认定B公司的承包班组（被申请人）为中标人，并为其发送中标通知书。然而，在被申请人获得中标通知后，其并未进行实际施工，而是与申请人签订协议，约定其有义务促进申请人与业主方A公司对该项目达成内部经营承包协议。

若该协议被认定工程居间合同，则案涉工程项目中标后，被申请人通过居间行为促使申请人与业主方订立内部经营承包协议的行为违反了《招标投标法》及《建筑法》的法律规定，基于此产生的居间合同应无效。被申请人中标系基于业主方对其能力的信赖，而非基于对申请人能力的信赖。被申请人在中标后通过“居间行为”试图改变中标结果的行为打破了该项目招投标中应有的公平、公正、平等的竞争环境，扰乱了正常的市场秩序，损害了其他投标企业的利益。

然而，本案的特殊点在于被申请人不仅负责促成申请人参与建设单位与总包单位施工总承包合同的签订，还需要在申请人与总包单位的内部承包协议中以担保人的身份为申请人提供担保。这一约定便将被申请人从一个“中间人”的角色变成三方合同中的当事人之一，仲裁庭也是据此将该合同性质认定为合作合同，而并非单纯地居间合同。基于合作合同的基础上，该合同系双方系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，该合同应合法有效，双方当事人有义务按照合同履行。

综上，案涉合同基于其特殊性而应被认定为合作合同，被申请人的行为也因此合法有效，但仲裁庭的这一认定并不影响本文对工程居间合同性质及效力的探讨，反而给出了一定的启示。首先，合同性质不应仅因存在居间行为为被认定为居间合同。虽然被申请人有促成签约、移交资料、引荐领导沟通谈判、配合编制结算书、商务签约、工程催款等义务，但其工程担保人的身份表明其已不是作为中立的第三方，而是作为合同当事人参与合同。因此，在判定合同性质的具体司法实践中，不仅要从合同规定的主要权利义务来判定性质，也要从行为人具体的行为来作出判定。

其次，在研究中发现，建设工程招投标环节中发生的居间行为不能直接简单认定为违法行为，基于此产生的居间合同也不能直接认定为无效合同。首先，需要判定工程居间合同的内容是否规定了违反了相关法律法规。例如，以获得中标为条件收取费用。其次，需要判定当事人在作出居间行为时是否违反了相关法律法规。如果没有证据证明发包方与承包方以及居间人之间违反了《建筑法》及《招标投标法》，则应认定工程居间合同有效。

最后，虽然本案仲裁庭基于被申请人的“担保”而将其认为合作合同的当事人之一，但因其先中标后将中标项目转移给其他人的行为确实会产生争议，故在之后的立法中应注意此类情形，防止其“扩大化”从而产生不利影响。

【结语和建议】

不同于常见的房地产类居间合同，工程居间合同常诞生于建筑工程中的招投标环节中。出于建筑行业的敏感性及高利润，提前知晓交易机会，全面了解交易对象等使得居间行为具有盈利性的正当基础。这也是当前很多司法判例认为工程居间行为无法禁止也没有必要禁止的原因。然而，由于此行为尚无具体法律法规对其作出具体规范，司法实践中对该行为性质及效力的判定也标准不一， 故实践中易出现疑似串通投标、陪标围标、先定后招等“擦边球”行为，这同时也给腐败滋生了土壤。因此，一方面需要加强对于工程居间行为的约束和监管，另一方面需要法院或仲裁庭在认定合同性质及效力的实践中结合个案进行价值衡量及利益平衡。