作者：重庆仲裁委员会 李奕秋

【案情简介】

2016年3月，申请人A公司与被申请人B公司签订《借款合同》，双方在合同中约定，A公司向B公司借款人民币50,000,000元，借款利率按照月息一分三厘计算，借款手续费0.5%，借款期限4个月，还款具体时间以放款之日起4个月计算；A公司股东同意将申请人50%股权过户到B公司（或其指定公司）名下，完成工商过户手续后B公司放款给A公司，待A公司归还50,000,000元借款本金、利息及违约金（如有发生）后，B公司再将该股权过户给A公司。该《借款合同》还约定若发生争议，由双方协商解决；协商不成的，向B公司所在地仲裁委员会提请仲裁解决。

2016年11月13日，A公司与B公司签订《借款合同之补充协议》，约定：借款期限自2016年6月5日起计算，归还借款的日期调整为2017年1月4日，借款利息仍按月息一分三厘计算，A公司应在2017年1月4日前归还本金50,000,000元及利息2,600,000元，共计52,600,000元，双方合意如2017年1月4日前A公司不能按时归还借款本息，A公司同意将其持有的其子公司C公司的股权抵扣52,600,000元借款本息（土地单价按照每亩3,000,000元人民币进行计价）。

2017年4月5日，A公司又与B公司签订《借款合同之补充协议二》，约定：截止2017年4月5日，A公司仅归还了2,000,000元利息，还有50,000,000元本金和600,000元利息未归还，B公司同意将此本金50,000,000元和利息600,000元共计50,600,000元的借款期限延长至2017年8月4日，2017年1月5日至2017年8月4日的利息为5,000,000元；变更原合同3.3.2条约定的担保措施，由A公司50%股权变更为A公司持有的C公司15%的股权作为借款担保，即A公司将其转让给B公司的关联子公司D公司；股权转让完成即C公司取得新的工商营业执照后，B公司将名下A公司50%股权回转给A公司；A公司将借款本息按期归还后，B公司即将D公司整体股权转让给A公司，B公司不再持有D公司的股权，A公司即通过直接和间接持股持有C公司50%的股权；如2017年8月4日A公司仍未归还该笔借款本息的，A公司则同意执行《借款合同之补充协议》第3条的约定，即以A公司所持有的C公司名下的土地（作价每亩3,000,000元人民币）所对应的C公司的股权抵扣借款本息，未超过C公司15%股权以内（含15%）的部分，双方同意通过调整持有D公司股权的方式间接调整持有C公司的股权比例；超过C公司15%股权以上的部分，则直接调整双方持有的C公司的股权比例。

《借款合同》签订后，B公司于2016年6月21日经银行支付给A公司人民币47,800,000元。

2017年1月24日，A公司还款人民币2,000,000元给B公司。

2017年4月13日，A公司将其持有的C公司15%股权变更过户给A公司的子公司D公司，双方并未办理股权质押登记手续。

2019年2月25日，A公司汇款66,300,000元给B公司。

另查明，D公司存在增资扩股的情况。在D公司增资扩股前，B公司持股比例达99%，D公司于2019年12月9日进行增资扩股，吸纳了数名自然人股东，增资扩股后B公司出资持股比例降为24.75%。

【争议焦点】

本案的争议焦点在于A、B公司在借款合同中约定的15%股权让与担保协议是否有效？若到期未归还本息，事先约定折算金额的股权折价方式偿还债权的条款是否有效？

【裁决结果】

驳回A公司要求B公司将担保财产C公司15%的股权返还给A公司的仲裁请求；A、B公司双方约定的股权计价抵偿债权债务条款无效。

【相关法律规定解读】

关于合同的效力问题，由于《借款合同》《借款合同之补充协议》及《借款合同之补充协议二》没有违反法律、行政性法规的强制性规定，上述合同均是有效的。

关于担保条款是否有效的问题，根据本案当事人的约定，A公司将其持有的C公司15%的股权过户到B公司指定的公司名下，并以此作为A公司履行借款合同义务的担保，该担保本质上为让与担保；让与担保是一种实践中普遍存在的非典型担保，法律虽未明文规定，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第71条明确指出：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。”故当事人自愿约定的让与担保这一特殊担保方式应受法律保护。概言之，本案中《借款合同之补充协议二》2.3、2.4条约定的内容和形式，符合让与担保的特征，具备法律效力。

关于担保条款中关于以股权折价抵偿债权债务条款的效力问题，担保条款中关于A公司陷于逾期时按照事先约定的固定的土地价款（即3,000,000元/亩）进行计算并对相关公司股权比例进行调整的约定应认定为无效。理由是：双方是以协议签订当时的土地价值为基础，而不是合同借款期限届满之后再由双方协商折价抵债。

《民法典》第428条规定：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”《九民纪要》第71条第2款指出：“合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”

我国法律禁止当事人在借款担保中约定“流质条款”的核心精神是出借方不能利用借款方处于危难之际或紧急之时，强迫其接受不公平的合同条款。物权法等法律规定的实现担保权的法律程序，一方面要通过担保权的实现来确保债权得以实现，另一方面也要通过协议折价或拍卖、变卖等方式实现担保财产的公平变现，以避免顾此失彼的利益失衡格局。就本案而言，在2017年8月4日借款到期时，A公司未按约付清本息，B公司本可通过法律程序实现担保权，但B公司并未如此操作，而是仅主张按照合同约定直接计算和折抵股权。并且，就合同内容而言，当事人在合同中以2017年约定的固定土地价格，折抵债权债务金额并据此调整股权比例，与法律禁止“流质条款”以确保公平的核心精神相悖，故应认定该条款无效。

【案例评析】

（一）股权质押与股权让与担保的区别

所谓股权质押，指出质人以其所拥有的股权作为质押标的物而设立的质押，《民法典》对股权质押的基本规定是“以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。”因此，可以推断出，股权质押合同生效的基本要件是：第一，双方有股权质押的书面协议（否则无法顺利办理登记），第二，以股权出质的，应办理出质登记，质押合同自登记之日起设立，故登记才是股权质押的生效要件。

所谓让与担保，指债务人（或第三人）为担保债权人权利的实现，将担保标的物之整体权利（通常是所有权）移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。从《九民纪要》对让与担保的界定可知，让与担保的订立是在债权届期之前，且不以公示为生效要件。

故二者的区别在于，第一，是否转让了所有权不同。股权质押不转让股权的所有权，而让与担保通常是约定转让或直接转移了担保物的所有权；第二，是否以登记为生效要件不同。股权出质向证券登记机构办理出质登记，而让与担保无需登记，甚至不以公示为要件。就本案而言，A公司直接将C公司15%股权过户至B公司指定的D公司名下，用于借款清偿的担保，且双方并未办理股权质押登记手续，不符合股权质押的特征，因此，《借款合同之补充协议二》的约定担保措施符合《九民纪要》规定的让与担保的形式，属于让与担保。

此外，还有一点是在办案中容易忽略的，根据《公司法》关于股权质押的规定可知，有限责任公司股东向同一公司股东以外的债权人以股权设立质押，必须经其他股东过半数同意，而且该同意必须以书面形式即股东会议决议的形式作成。故向公司股东以外的债权人设立股权质押的，还需满足具有过半数股东同意的书面股东会决议这一要件。

（二）非典型担保物权的效力问题

典型担保包括抵押、质押、留置、保证、定金等方式，而非典型担保，则包括所有权保留、债务加入、融资租赁、保理、让与担保、保证金、买卖型担保、回购型担保、预告登记、履行抗辩、违约金等方式。

《民法典》对于担保物权的形式不再进行了严格的限制，担保合同除了抵押合同、质押合同外，其他具有担保功能的合同也开始纳入民法典的承认范围。

《九民纪要》在关于担保纠纷案件的审理的意见中也明确表示“要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。”此外，当事人订立的具有担保功能的合同，只要不存在法定无效情形的，都应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。

可见，对于上述担保模式，民法典及司法的基本的原则是“法无禁止即可为”。立法对于各种新担保模式效力认定上的逐渐宽容，是基于对担保理解的不断深入的结果，所谓担保，本质上是以责任财产扩大或特定的方式保障债权实现的法律手段。某一行为是否构成担保并适用担保制度，主要应考察合同约定并根据“责任财产扩大或特定”的标准予以判断。

以让与担保为例，《民法典》对其有所涉及的内容实际也可窥见一斑：

1.动产上的所有权保留买卖和让与担保，本身就具有“一体两面”的内在关系，通常只是交易构造的逆反而已;

2.保理合同中，则直接以应收账款债权的让与为构成要件并以此作为保理人权利实现之担保;

3.在“售后回租”型的融资租赁中，承租人将原本属于自己的财产转让于出租人，再依据融资租赁合同而将标的物租回，其中的所有权转让，则相当于为出租人设立了让与担保。

在低利竞争时期，担保必然呈现多元化趋势。金融机构对于担保的选择空间更大，但竞争也更激烈。为了优化我国的营商环境，过去不被接受或认同的非主流担保、非典型担保、新类型担保可能越来越普遍。除了保证、不动产抵押之外，动产抵押、动态质押、让与担保等会越来越多地进入金融业务领域。

（三）流质的认定

结合《民法典》和《九民纪要》对流质押条款的严格限制可知，连质押合同都不得约定“若债务人到期没有清偿债务，则财产归债权人所有”，那么举轻以明重，以暂时转移所有权作为担保的让与担保则更是禁止债务人届期无法清偿债务时债权人直接取得担保物的所有权，依然只能转化为优先受偿权。当然，事先约定了折价价格的让与担保自然也属于流质的情形，因为禁止流质的核心就是防止担保财产的不公平变价。

而立法之所以禁止流质条款，主要是为了体现民法的公平、等价有偿原则。在很多情况下，债务人为经济上的困难所迫，会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保价值较小的债权，而债权人可能乘人之危，迫使债务人订立流质契约，从中获取暴利，从而损害债务人或者第三人的利益，明显有失公允；若抵押权设定后，抵押财产价值大跌，以致低于所担保的债权，此时对债务人有利但对债权人是不公平的。因此，禁止流质抵押的目的主要是为了保护抵押人的利益，同时也保护抵押权人的利益，但更重要的是体现民法的公平、等价有偿原则。此外，流质契约禁止也是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是一种变价受偿权，抵押财产未经折价或变价，就预先约定抵押财产转移抵押权人所有，违背了抵押权的价值权属性。

【结语和建议】

本案遇到的以让与担保为代表的非典型担保模式虽在现行的法律、行政法规中并未十分明确，但是能够通过《民法典》的规定、相关原理以及《九民纪要》的精神推论得出相应结论。但不论当事人在合同中如何创设担保模式，担保的一些核心价值依然应当予以坚守。本案最终支持了肯定了当事人设立让与担保条款的效力，但同时也否定了合同事先直接计价的股权受偿流质条款，维护了公平公正、等价有偿的原则，实现了对当事人利益的平衡保护。