作者：重庆仲裁委员会 李武骏

【案情简介】

（一）合同签订的基本情况

2015年10月12日，XX公司在XX股份转让中心成功挂牌，其存量股份可进入该中心报价转让系统进行报价转让。2015年10月15日至2016年7月22日期间，谷某等50余人与XX公司及其法定代表人刘某签订《股份转让协议》，约定谷某等50余人作为受让方通过XX股份转让中心以每股2元人民币价格受让作为转让方的XX公司的股份，转让金额十几万元至几百万元不等。刘某承诺，如XX公司2019年1月1日前未能在新三板挂牌上市，则以谷某等50余人投资额的109%的比例回购其持有的XX公司股份，且XX公司对此支付承担连带担保责任。对于该担保，未通过股东会决议。

上述《股份转让协议》签订后，谷某等50余人又与刘某及XX公司签订《股份转让协议补充协议》，将回购价格条款修改为：股权投资额+A（投资额×3%×受让日起至2016年12月31日的实际天数）/365+B（投资额×6%×2017年1月1日起至回购款支付完结日止的实际天数）/365。同样，约定XX公司承担连带担保责任。对于该担保，未通过股东会决议。

（二）合同履行的基本情况

上述50余份《股份转让协议》及补充协议签订后，谷某等50余人支付了股份转让款。2019年1月1日，XX公司未能成功在新三板挂牌上市，且至今仍未上市。

【仲裁请求】

1. 裁决刘某返还股权投资本金。

2. 裁决刘某支付约定的股权回购利益。

3.裁决XX公司对前述请求承担连带清偿责任。

【争议焦点】

该50余件系列案件的争议焦点在于《股份转让协议》及补充协议中约定的XX公司承担连带担保责任的条款在未经股东（大）会决议的情形下是否因违反《公司法》第十六条第二款的规定而无效。

【裁决结果】

刘某自裁决书送达之日起10日内向谷某等50余人返还股权投资本金并支付约定的股权回购利益，XX公司对此承担连带清偿责任。

【相关法律规定解读】

《担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。根据法律规定，保证是指法人、非法人组织和公民以其信誉和不特定的财产为他人的债务提供担保，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人称作保证人，保证人必须是主合同以外的第三人。这里的债权人既是主合同等主债务的债权人，又是保证合同中的债权人，“保证人履行债务或者承担责任”成为保证债务或者保证责任。保证属于人的担保范畴，而不同于抵押、质押、留置等物的担保形式。保证不是用具体的财产提供担保，而是以保证人的信誉和不特定的财产（如个人全部资产等）为他人的债务提供担保。保证合同是单务合同、无偿合同、诺成合同、附从性合同。保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。

《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。该规定明确了保证合同是主债权债务合同的从合同，保证合同具有附从性。保证债务以主合同的存在或将来可能存在为前提，随主合同的消灭而消灭。其范围不得超过主合同中的债务，不得与主合同债务分离而移转，其具体表现在以下几个方面：首先，成立上的附从性；其次，范围和强度上的附从性；再次，移转上的附从性；最后，变更、消灭上的附从性。

《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。追朔《公司法》本来的立法目的，《公司法》主要体现为管理法性质，是关于公司治理中内部权力安排与分配的规范，《公司法》第十六条是关于“公司担保决议机制”的规定，其所要解决的问题是公司提供担保的权力归属与行使的正当性与程序性要求。公司为本公司股东或者实际控制人提供担保是一种典型的关联担保，股东或者实际控制人往往利用这种关联担保为自己输送利益，损害公司利益。因此，如果将决定该种担保的决策权力赋予董事会，在由股东或者实际控制人掌控的董事会的成员可能会屈从于股东或者实际控制人的“淫威”，且在公司实践中，大股东本身往往就是董事或者董事长，或者董事会多数董事由大股东任命，他们能够直接操控董事会。于此情形，法律介入予以干预，将该种担保的决策权直接授予给股东会或者股东大会。

《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。无效合同就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。无效合同是自始无效的，所谓自始无效，就是合同从订立时起，就没有法律约束力，以后也不会转化为有效合同。对于已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立前的状态。其中第（五）项中的“强制性”规定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》的规定，是指效力性强制性规定，但是根据《民法总则》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定以及现行《民法典》第一百五十三条第一款的相同规定来看，立法者并未区分效力性强制性规定与管理性强制性规定。

《合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。由此可见，法人的法定代表人、非法人组织的负责人的代表权限不是无限制的，法人的法定代表人应当在法律规定或者法人的章程规定的权限范围内对外从事民事活动，对于法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立合同的效力认定，除了相对人知道或者应当知道其超越权限的外，《合同法》第五十条明确了其代表行为有效，现行《民法典》第五百零四条则进一步明确了在此情况下所订立的合同的法律效果归属问题，即订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

【案例评析】

案涉《股份转让协议》及《补充协议》为对赌协议，系各方当事人的真实意思表示，依法成立并生效。协议中约定XX公司自愿为刘某履行股权回购义务而对谷某等50余人所负全部债务承担连带保证责任，系XX公司为刘某的债务提供担保而订立，属于保证合同法律关系。该保证条款经XX公司签章，故保证合同依法成立。关于保证条款的效力问题，根据《公司法》第十六条第二款的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。涉案《股份转让协议》及《补充协议》中XX公司为刘某向谷某等50余人提供担保，未经过XX公司股东大会决议，故涉案保证条款的效力取决于对未经股东大会决议的公司为股东或者实际控制人提供担保的合同效力如何认定。

从尊重合同意志和私域自治的角度出发，合同无效不应作简单一刀切对待，应区分绝对无效和相对无效情形，分别处理。合同的绝对无效是因为违反关于公共利益的保护性规范，而相对无效违反的是关于私人利益的保护性规范。根据《合同法》的规定，所谓的绝对无效是指合同因违反了法律法规的强制性规定而不具有法律效力，绝对的含义是指此类合同因具有违法性而当然无效，对于此类合同，在任何人之间都不发生合同效力，且任何人都可主张其无效，所谓相对无效的合同，是指只有受到侵害的当事人才能主张合同无效，而非所有人都可以主张合同无效，《合同法》中关于恶意串通、损害第三人利益的情形，就属于相对无效的合同，此类合同是否损害第三人利益只有第三人知道，其他人未必了解，若允许其他人越俎代庖，未必符合第三人的利益和意志。涉案保证条款虽违反《公司法》第十六条第二款的规定，但显然并未触及《合同法》第五十二条绝对无效之情形，属于相对无效之范畴。针对相对无效合同的效力，最终究竟认定为有效抑或无效，应持审慎态度。至于《合同法》第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定……”，结合前文相关法律规定的解读，可以看出立法者并未采纳以往“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”二元化区分模式。因此，现行法律对于合同效力之认定不再单纯局限于“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”之争。

根据《合同法》第五十条的规定，谷某等50余人与XX公司法定代表人刘某签订的保证条款未经股东大会决议，刘某代表XX公司签订保证合同的行为构成越权代表。首先，判断该代表行为是否符合无须公司权力机关决议的例外情况，即存在下列情形之一的，即便债权人知道或者应当知道没有股东大会决议，也应当认定保证合同符合公司的真实意思表示，合同有效：公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上表决权的股东签字同意。其次，根据证据共通原则，即共同诉讼人中一人所提出的证据，不但用于该共同诉讼人与对方当事人间，还可以用于其他共同诉讼人与对方当事人或共同诉讼人之间的事实认定资料。证据共通原则的适用，使得与案件事实相关的、能够证明案件事实的证据资料成为裁判者自由心证形成的基础，有利于发现案件的真实,以保障双方当事人的实体权利，从而有利于实现裁判的实体公正。案涉保证条款是否系由单独或者共同持有公司三分之二以上表决权的股东签字同意，符合证据共通原则的适用条件。最后，自2015年10月15日至2016年7月22日期间，因XX公司多次通过XX股份转让中心以非公开方式募集资金，在此期间，股东人数与股东持股比例具有不稳定性，而根据XX公司章程，2016年8月至今，XX公司的股东人数保持在67人，且每位股东的持股比例也没有变动，故XX公司的股东人数与相应的持股比例应该以2016年8月稳定后的股东人数与其相应的持股比例为准。XX公司在2015年10月15日之前仅刘某与周某两位股东，且刘某持股比例超过90%，其余股东为2015年10月15日至2016年7月22日期间通过在XX股份转让中心交易获得股份或者认购XX公司非公开发行股份成为XX公司股东，XX公司对刘某回购股东的股权所支付的回购价款提供担保的条款在入股时经新增股东签字同意，因新增股东入股方式相似，由此可以推定XX公司对刘某支付回购价款提供担保的条款由共同持有XX公司三分之二以上有表决权的股东签字同意，故该担保条款属于无须经公司权力机关决议的情形。

《公司法》第十六条之立法目的，系防止公司大股东滥用控制地位，出于个人需要、为其个人债务而由公司提供担保，从而损害公司、公司中小股东及其他债权人的权益。从本案事实来看，涉案保证条款虽系刘某代表XX公司与谷某等50余人签订，但谷某等50余人对XX公司的投资，供XX公司经营发展使用，有利于XX公司提升持续盈利能力，这不仅符合XX公司新股东个人利益，也符合公司全体股东的利益，XX公司本身即是最终的受益者，且并未损害其他债权人的利益。即使XX公司确未对担保事项进行股东大会决议，但是该担保行为有利于公司的自身经营发展需要，并未损害公司、公司中小股东及其他债权人的权益，不违反《公司法》第十六条之立法目的。因此，涉案保证条款合法有效。

【结语和建议】

《公司法》第十六条是关于公司提供担保的决议机制的规定，不是关于公司担保的规定。如果将《公司法》第十六条的规定解读为公司担保，并以此为据来解决违反《公司法》第十六条的担保合同的效力问题，明显属于对《公司法》第十六条的错误理解。这种做法是将《合同法》与《担保法》代入《公司法》，替代公司法的自身功能，典型地体现了民法思维替代商法思维，并直接运用民法来解决公司法问题，违背了该法律条文的立法意图和目的，甚至根本上颠覆了公司法的性质与制度定位。