【摘要】关于违约责任的归责原则，比较法上主要有过错责任和严格责任两种。从总体上看，违约责任的归责原则经历了从过错责任到严格责任的发展。具体违约行为构成的演进路径表现为从区分不同形态到统一为“义务违反”，规范模式出现了从 “原因进路”到“救济进路”的发展趋势。其中，履行不能不再是独立的违约行为形态，而预期违约则已成为一种重要的违约行为形态。在法效果方面，两大法系普遍将瑕疵担保责任纳入一般性的不适当履行合同的责任范畴，从而形成了从独立的瑕疵担保责任到统一的履行不适当责任的趋势。同时，因违约责任的构成几乎都不再强调可归责性，而注重违约行为的严重性，逐渐发展出以根本违约为基本条件的法定解除制度。违约救济的规范功能不再局限于事后救济，其事先预防功能日益受到重视并开始影响实践。违约损害赔偿范围的限制规则更趋于精细化，损害赔偿的计算方法也从适用抽象的“差额说”发展为精细化的损害赔偿计算规则。

【关键词】严格责任；预期违约；瑕疵担保责任；根本违约；损害

一、引言

“法是一个动态的发展过程，在这个过程中，解决问题的方法很少是永久不变的。”在民法中，债法的结构体系因社会变化而具有灵活性。作为回应社会变迁的结果，现代债法与合同法出现了一系列新的发展趋势，具体体现为实践交易类型的多元化、交易场景的复杂化、交易的规模化、交易链和供应链的逐渐延长、全球交易的不断深度融合、交易规则的统一化，以及国际示范法等规则的引领示范效应等。本文将主要基于比较法考察的方法，尤其注重对统一私法文件的分析，试图总体上勾勒出现代违约责任制度发展的全球大势。探讨违约责任的最新发展趋势，一方面，有助于合同法规则与时俱进，通过引入比较法的最新成果，推动合同法理论的创新，以应对交易实践的需求，保障市场交易的公平与效率；另一方面，也有助于统一司法裁判，把握违约责任新发展，借鉴比较法的经验，有助于准确适用《民法典》和相关司法解释的规则，应对司法实践中出现的新情况和新问题。

二、从过错责任到严格责任

关于违约责任的归责原则，比较法上主要有过错责任和严格责任两种。从总体上看，违约责任的归责原则经历了从过错责任到严格责任的发展趋势。具体而言：

第一，大陆法系的合同法经历了从过错责任到过错推定责任，甚至转变为严格责任的变化。罗马法是从各种具体的合同诉讼发展起来的，因此重视违约责任中的过错问题；同时，罗马法也注重每种债务类型的特点，以当事人在合同中表现出来的利益（utilitas）为基础，针对不同的合同之诉分别采用故意（dolus）责任、过错（culpa）责任或者严格责任（即照管责任 custodia）。德国法对债务不履行责任一直采用过错责任原则，债务不履行的损害赔偿责任以债务人对义务违反具有可归责性为前提。在德国债法现代化改革中，德国将过错责任修改为过错推定责任，即通过过错推定的证明责任倒置手段对债权人加以保护，其效果已接近严格责任。原《日本民法典》第 415 条在立法时，起草人对何为归责事由尚未形成统一认识，有观点认为由于债务人过错才产生违约责任，也有观点认为若无不可抗力就应承担违约责任。但在 2017 年修法后，新《日本民法典》第 415 条第 1 款改为：“债务人不依债务的本旨履行或债务的履行为不能的，债权人可以就因此发生的损害请求赔偿。但是，参照合同及其他债务发生原因以及交易上的社会通常观念，债务的不履行系因不可归责于债务人的事由发生的，不在此限。”这在文义上就更明确地指向严格责任，修法时的共识也是放弃将过错作为归责事由的立场，而是要结合合同约定和社会一般观念判断是否存在免责事由。总之，日本当下的主流观点认为，违约责任应采用严格责任。

第二，英美普通法的违约责任一直奉行严格责任（strict liability）的归责原则。普通法认为， “在违约损害赔偿之诉中，一般而言，被告为什么未能履行义务无关紧要；他主张自己已经尽最大努力，也绝非抗辩理由。”美国《合同法重述（第一次）》第 312 条规定：“当合同义务已经到期（performance is due）时，任何不履行（any non-performance）即构成违约（is a breach）。”同样，美国《合同法重述（第二次）》第 235 条第 2 款规定：“当合同义务到期而未履行时，即构成违约。”该法第 11 章引言指出：“合同责任是严格责任。”公认的格言是合同严守（pacta sunt servanda），即合同必须遵守。美国著名法学家 E. 艾伦·法恩斯沃思（E. Allan Farnsworth）指出： “从基本设计上讲，合同法是一部严格责任法，附属的救济制度的实施不考虑过错。”英美法之所以对违约责任采取严格责任归责原则，按照英国学者威廉·沃里克·巴克兰（William Warwick Buckland）的观点，是因为允诺人都负有向被允诺人履行合同约定的义务。

第三，有关合同责任的国际公约、国际条约也采取了严格责任的立场。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《销售合同公约》）在借鉴英美法的经验基础上，确立了严格责任，具体体现为：其一，《销售合同公约》第45 条第1 款规定，如果卖方不履行其在合同和本公约中规定的义务，应当承担违约责任。从该条的条文表述来看，其并没有规定“过错”要件，只要一方构成合同义务的不履行，就应当承担违约责任。其二，《销售合同公约》第 61 条第 1 款规定：“如果买方不履行他在合同和本公约中的任何义务，卖方可以：（a）行使第 62 条至第 65 条所规定的权利；（b）按照第 74 条至第 77 条的规定，要求损害赔偿。”根据这一规定，守约方有权寻求救济，并且不以违约方具有故意或过失为前提，除非违约方能够证明不可抗力存在。其三，《销售合同公约》第 74 条对违约的损害赔偿责任也采用严格责任路径，除存在第 79、80 条等规定的免责事由外，只要发生不履行，当事人即可主张损害赔偿，而无须证明违约方之过错。最后还需要指出的是，因为缔约国之间对情势变更原则并没有达成广泛的共识，《销售合同公约》并没有采纳情势变更原则，在这一点上，《销售合同公约》所规定的严格责任比英美法上的严格责任更为严格。

受《销售合同公约》的影响，根据起草人的解释，《国际商事合同通则》第 7.4.1 条规定，“像其他救济手段一样，损害赔偿请求权产生于不履行这一事实本身。受损害方只要能证明不履行，即他没有得到被承诺的履行就足够了。尤其没有必要再去证明不履行是由不履行方的过错导致的”。由此可见，《国际商事合同通则》也采纳了严格责任原则。这就意味着违约责任的成立不以当事人具有过错或具有可归责性为要件，过错也并非违约救济的前提。《欧洲民法典草案》第 3-3:101条也采纳了严格责任原则。

总之，从比较法视角看，合同不履行责任正呈现“以严格责任为原则，以过错责任为例外”的趋势。虽然德国法等大陆法系国家主要采用过错推定责任，但从其适用来看，已类似于严格责任。而英美法主要采用严格责任。严格责任作为违约责任归责原则的重要发展趋势，在很大程度上源于经济全球化的不断深化。随着跨国、跨境贸易日益发达，交易关系愈加复杂，交易安全与秩序稳定的重要性愈发凸显。为回应这一现实需求，法律必须坚持契约严守原则，而合同严守原则的有效贯彻，必然要求采用严格责任。另外，在国际公约中，坚持风险和价值中立原则，主要以商人的标准作为合同当事人的典型，并不会过多考虑当事人在交易能力、注意能力等方面的差异，这也是严格责任适用范围扩张的重要原因。

我国 1999 年的《合同法》就规定了严格责任。《民法典》在总结我国立法和司法实践经验的基础上，对违约责任的归责原则仍然采取严格责任原则。从《民法典》的规定来看，严格责任原则主要体现在以下几个方面。一是《民法典》第 577 条显然借鉴了《销售合同公约》的内容，采纳了严格责任原则。依此规定，一旦一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，对方当事人就有权请求其承担“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。从文义解释来看，《民法典》合同编通则“违约责任”一章在规定违约责任的成立条件时，并没有出现“过错”这一表述。在各种具体的违约责任承担方式中，也没有出现“过错”一词。据此可知，《民法典》中违约责任采用严格责任原则。二是《民法典》第 590 条第 1 款表明，只有不可抗力才可以成为法定的免责事由，甚至发生不可抗力也不能完全免责。三是《民法典》第 593 条有关第三人导致违约的处置规定。四是《民法典》在典型合同的规定中，也普遍贯彻了严格责任原则，仅在部分特殊类型合同中，违约责任的认定需要考虑过错因素。

严格责任体现了合同严守的理念，维持了合同的法律效力，合同在当事人之间生效后，任何一方当事人都应当按照约定履行合同，否则都应当依法承担违约责任，而不得以自身不存在过错为由主张不承担责任。同时，对违约责任采取严格责任的归责原则，也有利于保护当事人合理的交易预期。即除不可抗力和约定的免责条款外，当事人均应当严格按照合同约定履行合同，否则即便不存在过错，当事人也应当对其不履行合同的行为承担违约责任。此外，对违约责任采取严格责任原则，也可以减轻非违约方的举证负担，即非违约方在主张违约责任时，需要证明违约方存在违约行为即可，而不需要证明其存在过错。

三、从区分违约形态到承认统一的义务违反概念

（一）履行不能不再是独立的违约行为形态

从比较法上看，各国立法传统上一般区分不同的违约形态，并在此基础上认定违约方的违约责任。例如，有的国家在规定违约形态时采纳了履行不能的概念，并且区分了自始履行不能和嗣后履行不能，分别规定其法律效果，前者应当被认定为合同无效，而后者则被评判为违约形态。自始履行不能的概念最早起源于罗马法，罗马法学家杰尔苏斯（Celsus）曾提出过“不能者不为债（impossibilium nulla obligatio est）”的论断。罗马法的观点对德国法产生了一定的影响。德国学者蒙森（Mommsen）于 1853 年在《给付不能对债之关系的影响》一文中区分了无意的不履行（nicht-gewollte Nichterfüllung，即履行不能）和有意的不履行（即过错），并强调若合同在订立时就已形成履行不能，则该合同应被宣告无效。该观点被《德国民法典》原第 306 条完全采纳，该条规定：“以不能的给付为标的的契约，无效。”德国民法将不履行的概念适用到违约补救和责任之中，规定了债务人对应归责于自己的给付不能的责任，将给付不能（Unmöglichkeit）与给付迟延（Verzug）作为两类基本的违约形态，并将各种复杂的违约现象均涵盖其中，从而形成了德国法对违约形态的“二分法”制度。《德国民法典》原第 306 条的规定深刻地影响了一些大陆法系国家和地区的法律，如《瑞士债务法》第 20 条完全采纳了这一原则。但是，随着2002 年德国《债法现代化法》的实施，原有的第 306 条已被废止，相关内容现在被第 275 条等现代规定所取代，根据该条规定：客观履行不能的债务，其履行请求权被排除；而主观履行不能的债务，债务人通常不需要履行，但是需要承担损害赔偿责任，除非履行不能是由不可抗力等因素造成的。

事实上，区分自始不能与嗣后不能不仅极为困难，而且意义也十分有限。相反，这种区分既不利于精确地归责，也不利于处理各种合同纠纷。由于履行不能的规则极为烦琐，也给法官适用法律带来了极大的困难。因此，《销售合同公约》并未采纳履行不能的概念，而是以统一的义务违反概念来统合各种违约行为的具体类型，从而建构统一的违约救济法，并排斥履行不能的概念。这一模式已成为违约责任发展的趋势。因此，履行不能并非独立的违约形态，且不必设置特殊的救济措施。这一规则不再为履行不能提供特殊的违约救济方式，实现了违约责任制度的统一和协调，而且也简便适用，基本上为各国立法所借鉴。《德国民法典》最终也根据该规定进行了修改。

在我国原《合同法》立法过程中，针对是否借鉴德国法上的履行不能规则，产生了一定的争议，立法者最终采纳了《销售合同公约》的做法，没有简单规定自始不能导致合同无效，同时吸取公约的规定，以“违反义务”为确定债务人责任的依据，从而形成了履行不能转化为违约的规则，建立了统一的违反合同义务的违约责任制度。《民法典》第 577 条在总结立法和司法实践经验的基础上，为督促合同当事人自觉地履行合同义务，维护正当的交易秩序，规定了统一的义务违反概念，并统一适用违约责任。对于自始履行不能的情况，除了属于无效合同或可撤销的合同以外，均应按有效合同对待，在发生当事人不能履行合同的情况以后，首先要确定当事人一方或双方是否违反了其依法律、合同规定所负的义务，无论违反义务是否造成履行不能状态，都要使债务人负债务不履行的责任。

（二）预期违约也会构成义务违反

传统大陆法系国家规定了不安抗辩权规则，但并没有规定预期违约制度，预期违约制度是英美法上的概念，并与特殊的救济方式相联系。预期违约（anticipatory breach）亦称先期违约，包括明示预期违约和默示预期违约两种。所谓明示预期违约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示其将不履行合同。所谓默示预期违约，是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。预期违约制度最早起源于英国 1853 年的霍切斯特诉戴·纳·陶尔案（Hochster v. De la Tour）。在该制度的发展过程中，先产生了明示预期违约，后产生了默示预期违约。1872 年，在 Forst v. Knight 案中，法院更是明确指出：“因为将来的不履行而构成的违约在诉讼中成为实质上所关涉的问题：终将发生的不履行因为被预见，就被作为诉因，并且损害赔偿责任可以基于此而请求和计算，尽管履行期可能还很遥远。”在明示预期违约的情况下，原告有权要求被告赔偿。1894 年，在英国 Synge v. Synge 一案中，法院又确立了默示预期违约规则。在该案中，被告婚前许诺将房屋转归原告，却于婚后将房屋转卖给第三人，法院认定原告有权解除合同并索赔。至此，在英国法中，形成了两种预期违约的形态。在预期违约的情形下，虽然履行期限尚未到来，但当事人的行为已经构成违约，对非违约方而言，其应当有权主张继续履行、赔偿损失等违约责任。《美国统一商法典》在总结了英美国家的判例经验的基础上，明确采纳了预期违约制度。依据《美国统一商法典》第 2-610 条的规定，非违约方可以在商业化合理的时间内，等待违约方履行合同义务，或者请求对方当事人承担违约责任，而且即便非违约方已经通知违约方，其将等待对方履行合同义务，其仍然有权请求对方承担违约责任。同时，在预期违约的情形下，非违约方可以拒绝自己的履行。

大陆法系一般不认可预期违约制度，而只是设有关于不安抗辩权的规定，并将不安抗辩权作为与同时履行抗辩权相对应的一项制度加以规定。不安抗辩权与同时履行抗辩权构成了一套保护债权的抗辩权体系。而英美法中并没有关于不安抗辩权的规定，也不存在抗辩权体系，通过预期违约制度，非违约方也享有中止合同履行的权利。在此种意义上，预期违约制度也发挥了大陆法系不安抗辩权的制度功能。

对大陆法产生重大影响的是 1980 年通过的《联合国国际货物销售合同公约》，该公约在第 72条明确规定了预期违约规则。法国在 2016 年改革之后引入预期违约制度。《法国民法典》第 1146条将预期违约作为一种独立的义务违反类型。最初，《德国民法典》仅规定了履行不能与迟延履行，后基于相关学说和判例发展出“期前拒绝履行”作为补充。随着德国加入上述公约，在其 21 世纪初的债法改革中，这一制度被正式纳入《德国民法典》第 323 条第 4 款。该款规定：“如解除之要件显然将发生，债权人得于给付清偿期届至前解除合同”。该款虽未直接使用“预期违约”字样，但被学界和司法实践视为处理预期违约情形的依据。其适用范围包括债务人在履行期届满前明确表示拒绝履行合同（明示预期违约），以及因客观情况（如履行不能、履行风险显著增加等）导致债权人合理预见到债务人将无法履行合同（默示预期违约）。

（三）从“原因进路”到“救济进路”的发展

违约救济的体系建构大致存在“ 原因进路”（cause approach） 和“ 救济进路”（remedy approach），或者将两者融合的路径。不同国家的立法例和国际示范法采用了不同的路径，从而呈现出不同的违约救济制度体系。所谓“原因进路”，又称为具体区分模式，是指将违约行为形态具体区分为各种类型，并为不同的违约行为设计不同的违约责任要件和效果。罗马法的违约形态在传统上分为三类：履行不能、履行迟延和履行不适当。大陆法系国家基本采纳了罗马法的分类传统。例如，德国法一直区分不同违约行为形态，并据此确定相应的补救方式。例如，将不同的违约类型区分为履行不能、履行迟延、瑕疵给付或者是所谓的“积极违反合同”（positive Vertragsverletzung）。这种模式对大陆法系国家的合同法产生了很大影响。

所谓“救济进路”，又称为概括模式、“违约导向”模式或者“统合说”。该模式主张以统一的“违约”或“不履行”概念来概括各种违约行为形态，不再严格区分不同违约行为形态所对应的救济方式。在这一模式下，所有违约形态均指向统一的救济体系，法院无须预先对违约形态进行烦琐的定性区分，并在此基础上适用不同的救济方式。《荷兰民法典》、2016 年修正后的《法国民法典》采取了“救济进路”，《德国民法典》传统上采纳的是“原因进路”，但在 2002 年债法修改之后，转向“救济进路”。

从合同法的发展趋势来看，越来越多的国家和地区的合同法采纳了“救济进路”。例如，《销售合同公约》《欧洲合同法原则》《国际商事合同通则》等。《销售合同公约》第 25 条采取了救济进路，第 45 条和第 61 条在高度概括违约概念的同时，又在相关条款中规定了不完全履行、履行迟延、预期违约等形态的损害赔偿计算方式。受此影响，《欧洲合同法原则》第 7.1.1 条采纳了此种模式。据此，有学者将公约采取的模式称为折中模式。《国际商事合同通则》第 7.1.1 条定义了“不履行”的概念，所谓不履行是指“一方当事人未能履行其在合同项下的任何义务，包括瑕疵履行或延迟履行”。根据这一定义，“不履行”高度概括了各种违约行为形态，任何情况下的不履行，无论是不可免责的不履行，还是免责的不履行，都可以纳入不履行的概念之中。但与此同时，《国际商事合同通则》在“不履行”这一上位概念之下，包括瑕疵履行、迟延履行、拒绝履行以及违反附随义务的行为，并对这些行为也设计了特殊的救济方式。由此，诸如保密义务、协作义务等并非直接体现为主要给付内容的义务，一旦未被遵守，同样构成合同的不履行。从这一意义上说，《国际商事合同通则》和《销售合同公约》非常类似，都具有折中模式的特点。当然，由于公约和示范法都采取了统一的义务违反概念，因此可以将其归入救济进路当中。

从“原因进路”向“救济进路”的发展，确实体现出了合同法规则简明化和统一化的发展趋势，减轻了法官在审判中区分不同违约形态的负担，也提高了当事人对于交易结果和责任承担的可预期性，促进了国际上合同法规则的统一，有利于跨国贸易的展开。具体而言，这两种进路的不同主要表现在以下几个方面。

第一，是否承认统一的义务违反概念。“原因进路”的主要特点在于，其深受罗马法的影响，不认可统一的义务违反或债务不履行概念。因此，在建构违约救济的体系时，其主张区分不同的违约形态，依据不同形态的债务不履行行为分别建构各自的救济体系，各种类型的债务不履行都会产生损害赔偿、解除效果，各种形态在要件和效果上互斥。德国在 2002 年债法改革之前即采纳这种路径。反之，“救济进路”则建立在承认义务违反这一抽象概念基础上，根据义务违反的一般条款来统摄不同的违约形态，完全从如何救济债权人的角度来建构违约救济规则体系。通过统一的义务违反概念，覆盖各类违约行为，这是一种更具体系化思维的路径，有助于更全面地回应在实践中对各类新型违约行为进行规制的需求。救济进路既避免了规则之间的重叠和冗余，同时也具有简约的优势。

第二，违约救济的切入点不同。“原因进路”从评价违约方的行为入手，重点在于对违约行为的评价究竟是不履行还是迟延履行，抑或瑕疵履行。如果是瑕疵履行，仍需判断是质量瑕疵、数量不足还是方式不当等，在此基础上，再寻找合适的救济方式。“救济进路”的宗旨不是如何评价债权人的利益，其关注重点在于债权人的损失是什么以及如何弥补，首先需要评价债权人究竟是履行利益损害还是信赖利益损失。

第三，违约责任的认定路径不同。“原因进路”引入履行不能概念，根据构成要件将具体的违约行为归入某种给付障碍形态之后，才能依据相应规则确定给付义务是否消灭、合同能否解除、可否减价或主张损害赔偿等法律效果。由于这种进路过于复杂，给法院的判断带来了极大负担，而且这一区分也缺乏明确的科学依据，所以在国际层面这种区分的影响力逐渐减弱。同时，由于立法者无法对所有的违约行为类型进行完整归纳，因此，难免存在类型不周延的问题。“救济进路”与之不同，没有采纳履行不能的概念，而是更加关注继续履行、损害赔偿、解除合同等救济方式的功能与适用条件，而非债务不履行的具体原因形态。该进路倾向于跨越原因的形式区分，给当事人及法官更大的救济选择空间。对债权人来说，其提出请求的原因在于合同无法正常履行，而法官首先应判断其请求救济是否有正当理由，而非被法律概念所捆绑。可见，“救济进路”主要取决于该救济措施是否有法律依据，以及该救济能否更为妥当地弥补债权人损失，而并不局限于特定违约行为类型。

当然，在“救济路径”下，相关规则也可能对特殊类型的违约行为单独规定违约责任，例如，不履行行为通常构成根本违约，非违约方可以依法主张解除合同；而不适当履行属于履行不符合约定，其通常与修理、重作、更换、减价等救济方式联系在一起。不完全履行并不一定构成根本违约，但其存在继续履行的问题，即非违约方有权请求违约方按照约定履行合同义务。与“原因进路”相比，“救济进路”仅对给付障碍的客观构成作出一般性描述，其可以涵盖各种违约行为的形态，并针对各种违约行为形态提供更为具体和有针对性的救济方式。

我国《民法典》第 577 条立足于中国实践，并在借鉴公约和相关示范法的基础上，围绕不履行合同或者履行合同不符合约定具体规定了继续履行、损害赔偿和违约金等救济方式。我国《民法典》并没有采纳履行不能的概念，且第 577 条采纳了统一的义务违反概念，可见我国立法模式总体上应该被归入“救济进路”。当然，在“救济进路”的大背景下，我国《民法典》也针对特殊的违约形态作出了规定，例如《民法典》第 582 条规定了质量不符合约定的特殊救济，第 580 条区分了金钱债务的不能履行和非金钱债务的不能履行，因此具有一定的折中性，但本质上还是应当归入“救济进路”中。

四、从独立的瑕疵担保责任到构建统一的履行不适当责任

在当事人交付标的物不合格的情形下，大陆法系曾采用瑕疵担保责任规则认定违约方的违约责任。所谓瑕疵担保，是指债务人负有对其所提出的给付应担保其权利完整和标的物质量合格的义务。如果债务人违反此种担保义务，则应负瑕疵担保责任（Gewährleistung wegen Mängel der Sache）。瑕疵担保责任起源于罗马法，大约在公元前 3 世纪，管理市场事务的营造官为奴隶买卖和家畜买卖颁行了一项名为“营造官谕令”（Adilenedike）的规则，根据该规则，当买卖物在品质上有瑕疵时，买受人可以提起解除合同之诉或减少价款之诉，但只有在出卖人于订立合同时对买卖物的某些品质作出了明确保证的情况下，买受人才可以例外地主张损害赔偿。受罗马法影响，原《德国民法典》第 459 条以下（现对应第 433 条第 1 款第 2 句、第 434 条以下）明确规定了瑕疵担保责任，同时规定买受人在买卖契约成立时就明知出卖物有瑕疵的，出卖人对出卖物的瑕疵不负担保责任。根据原《德国民法典》第 462 条（现对应第 437 条第 2 项）的规定，出卖人违反物的瑕疵担保义务，买受人可以请求解约、减少价金。依据原《德国民法典》第 463条（现对应第 437 条第 3 项）的规定，如果买卖当时缺少所保证的品质或出卖人故意不告知瑕疵，买受人可以要求赔偿。因为统一的质量不合格规则的建立，确定瑕疵的标准实现了统一，该标准不仅极为简便易行，而且有利于对受害人的保护，所以，曾坚持两套责任制度的《德国民法典》最终也根据公约的规定作出了修改。

英美法系国家并没有采纳瑕疵担保责任规则，而历来采取单一的履行不适当（non-conformity）制度，即规定出卖人应对其出售的标的物的质量负有明示和默示的担保义务，同时规定出卖人违反担保义务而交付有瑕疵的物品构成违约时，买受人可获得各种违约的补救。英国《货物买卖法》（1893）第 14 条第 2 款就规定，在营业性买卖合同中，卖方应负担保货物具有可销售性的义务。因此，并不存在独立的瑕疵担保责任。美国《统一商法典》第 2:314 条也规定了出卖人的默示担保义务，违反该义务将承担损害赔偿责任。

英美法系国家采取的单一的履行不适当制度为《销售合同公约》所采纳。公约未区分缺陷和所保证品质的欠缺，只要实际交付的物与合同要求不符，就存在物之瑕疵，公约制定时的秘书处报告明确指出，起草组希望采纳一套单一的、统合的违约救济规则。《销售合同公约》建立了统一的履行不适当制度，并逐渐为两大法系所普遍采纳。这一模式被认为取得了“世界范围内的成功（a worldwide success）”，《销售合同公约》的规定实际上已经代表了最新的立法趋势，使得确定瑕疵的标准统一、完整，而且极为简便易行。

比较而言，以不适当履行责任制度代替瑕疵担保责任制度，具有合理性。具体而言，瑕疵担保责任制度不利于建立统一的不适当履行责任制度。从德国法的经验来看，两种制度之间的不协调使法律产生了较大的不确定性，也给审判活动带来了困扰。例如，在瑕疵担保责任中，确定瑕疵的标准多样，而且较为复杂，从而不利于确定责任。原《德国民法典》第 459 条将物的瑕疵分为两类：一类是导致买卖物灭失或使其价值、通常效用、合同约定效用减损的瑕疵，另一类是出卖人交付的物不具有其所保证的品质。这两类瑕疵是与不同的补救方式联系在一起的。在存在第一类瑕疵的情况下，买受人只能选择解除合同或者减少价金；只有在存在第二类瑕疵的情况下，买受人才能主张赔偿损失。显然，这种规定使确定瑕疵的问题过于复杂化。实际上，“判断质量的出发点必须是当事人在买卖合同中的约定。这样，如果买卖物的实际质量违背了合同中的约定而不利于买受人，那么买卖物就是有瑕疵的”。二者在构成要件、补救方式、损害赔偿的范围等方面都存在着重大差异，将造成不必要的冲突。

在构建统一的不适当履行责任之后，以不适当履行责任吸收瑕疵担保责任，有利于协调瑕疵担保责任制度与一般的违约责任制度的关系。尤其是瑕疵担保责任的救济方式较为简单，主要是减价和解除合同，只有在标的物缺少出卖人所保证的品质、出卖人故意不告知其瑕疵时，买受人才能请求损害赔偿。这就使违约责任的各种形式如修理、更换、损害赔偿等不能在瑕疵担保责任中得到运用，从而使买受人难以获得更多的维护其自身利益的补救措施。因此，《销售合同公约》建立了统一的履行不适当责任，即只要交付的货物不符合合同规定即构成不适当履行，如无免责事由即应承担违约责任。目前国际上的立法趋势是违约责任的统一化，例如《国际商事合同通则》（PICC）、《欧洲合同法原则》（PECL）以及《欧洲民法典草案》（DCFR）均采用统一的义务违反或不履行的基本构成要件，加上特别的给付障碍情形（例如给付不能或迟延）。统一的履行不合格模式也为两大法系所普遍采纳。甚至曾坚持两套责任制度的《德国民法典》最终也根据《销售合同公约》的规定作出了修改。

我国《民法典》在总结原《合同法》经验的基础上，没有单独规定瑕疵担保责任，而将瑕疵担保责任纳入不适当履行合同的责任范畴，因此，在当事人违反瑕疵担保义务的情形下，对于构成违约的情形，应统一适用违约责任的一般规则。这既符合比较法的发展趋势，也符合我国司法实践，有利于法官在具体案件中准确裁判相关纠纷。

五、从可归责性到考量违约的严重性

传统大陆法系国家在确定债务不履行责任时要考虑债务人的可归责性。例如，德国法上的债务不履行的损害赔偿责任以债务人对义务违反具有可归责性为前提。王泽鉴教授认为，可归责之事由，系债务不履行的共通要件。传统观点认为，就合同的法定解除而言，应当以归责事由存在为必要。也就是说，只要具有可归责性，就可以产生法定的解除权，从而通过行使该解除权解除合同。但是，这一观点并没有考虑到违约的不同程度以及所造成的不同损害后果，尤其是没有关注到违约对合同目的实现的影响。这就导致轻微违约也可能解除合同，影响了合同的安定性。正是因为这一原因，现在两大法系几乎都不再强调可归责性，而强调违约的严重性，在此基础上逐渐发展出根本违约制度。所谓根本违约（fundamental breach），也称重大违约（substantial breach），是指一方当事人的违约行为严重到足以使对方的订约目的落空，或者使其遭受实质性的重大损害，此时，非违约方享有解除权。该概念起源于英美法，核心在于对违约“严重程度”的判断：只有当违约达到足以动摇合同基础的程度时，债权人才得以据此解除合同并请求损害赔偿。这一概念同时也为《销售合同公约》和《国际商事合同通则》等重要国际统一私法文件所采纳。

根本违约作为一种违约形态，通常被认为源自英国法。严格地说，普通法不存在根本违约的概念，但其从条件条款和担保条款的区分中发展出了这一概念。该区分对美国法产生了重大影响。尽管《美国统一商法典》回避了根本违约的概念，没有明确区分条件条款和担保条款，但美国合同法接受了这两个概念，并认为违反条件条款将构成重大违约，并导致合同解除。

德国法在传统上并没有承认“根本违约（wesentliche Vertragsverletzung）”这一独立的概念。但是，在加入《销售合同公约》之后，受到了公约第 25 条有关根本违约规定的影响。但在判断债权人是否享有解除合同等权利时，则要结合违约所造成的后果进行区别评价。具体而言，《德国民法典》第 323 条第 1 款规定了，在双务合同中，债务人未履行到期给付，或者未依合同约定履行的，债权人在向债务人确定一合理期限以履行或补正履行而该期限届满仍未履行的，可以解除合同。该条第 2 款则进一步区分了期限的不同情形，以及对合同目的的影响，从而确定了在违反期限约定的情形下，何时可以解除合同。故此，尽管德国法中没有规定根本违约的概念，但是《德国民法典》第 323 条第 2 款发挥着类似于根本违约的功能。

《法国民法典》原第 1184 条规定合同解除只能通过司法裁判途径实现。法国最高法院 1998 年10 月 13 日对“托克维尔（Tocquiville）案”的判决突破了这一规定，法国最高法院认为在紧急情况下，如果一方存在严重违约行为，另一方无须诉诸司法即可直接终止合同，但其应当自行负担合同解除不当的风险与责任，而无论合同是否有固定期限。2016 年法国债法改革在《法国民法典》第 1224条引入了根本违约（法文原文为“足够严重的违约”）这一概念；如发生根本违约，第 1226 条允许非违约方在催告后以单方通知方式解除合同（紧急情况下可免除催告义务），通知需说明解除合同的理由。由此，《法国民法典》正式确立了根本违约和通知解除制度。

根据《销售合同公约》第 25 条规定，是否构成根本违约，不取决于被违反的合同条款的性质，而取决于违约造成的后果。具体而言：首先，是否构成根本违约，取决于受害人因违约蒙受的损害，即只有在违约使受害人蒙受损害，并且损害严重到实质性地剥夺了其根据合同有权期待获得的利益时，才构成根本违约。其中，所谓“实质性地”，是指“严重地”“主要地”，代表了违约后果的严重性。在国际货物买卖中，它既可以是转售该批货物所能带来的利润，也可以是使用该批货物所能得到的利益，但必须是合同履行后，受害人应当或可以得到的利益。其次，是否构成根本违约要根据可预见性的标准来判断。违约后果的严重性必须满足可预见性的要求，即违约方预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果，这样才构成根本违约；如果一个违约人或一个合理人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果，便不构成根本违约，并对不能预见的严重后果不负责任。此外，《国标商事合同通则》第 7.3.1条第 1 款明确规定，“合同一方当事人可终止合同，如果另一方当事人未履行其合同项下的某项义务构成对合同的根本不履行”。这就规定了根本违约的规则。《欧洲合同法原则》第 8:103 条、《欧洲示范民法典草案》第 III.–3:502 条也做了类似规定。可见，比较法普遍将根本违约作为依法解除合同的条件， 即只有一方达到根本违约的程度，非违约方才能解除合同。这不仅为解除合同提供了相对明确的判断标准，也严格限制了依法解除合同的条件，为严守合同提供了重要的保障，符合合同法鼓励交易的理念。

我国《民法典》沿袭《合同法》的规定，于第 563 条第 1 款第 4 项明确规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，此时可以解除合同。该款采纳了根本违约作为依法解除合同的标准。从某种意义上说，将根本违约作为依法解除合同的条件，是在合同解除制度中引入订约目的作为考量因素，此举有助于防止债务人的违约行为和责任负担之间轻重失衡，防止合同仅因非常微小的、非实质性的违约而被解除，造成大量成本浪费，并防止非违约方因轻微违约行为而滥用其权利。在此意义上，根本违约制度有助于鼓励交易、实现契约严守原则（pacta sunt servanda）。根本违约制度也为合同解除后的救济提供了合理标准，能有效防止合同解除权的滥用。当然，我国《民法典》虽然使用了“违约行为致使不能实现合同目的”的表述，但未对如何判断根本违约作出明确规定，这显然过于抽象，还有赖于司法解释作出细化规定。

六、从事后救济到事先预防

（一）发挥违约救济的预防功能符合现代合同法的发展趋势

违约损害赔偿并不仅仅具有补偿功能（compensation purpose），还应当具有预防功能（preventative purpose）。从现代合同法的发展趋势来看，违约责任功能已经从传统的事后补救向事先预防发展，违约损害赔偿除具有填补非违约方损失的功能外，也具有预防功能。事实上，完全赔偿原则本身就包含对损害的预防功能：损害赔偿的填补功能要求对已经发生的损害进行分担、移转，潜在的加害人在实施行为时不得不进行衡量，从而发挥了对损害的预防功能。损害赔偿法具有独立的预防功能（preventive role of damages）。但是，在实践当中，针对追逐更优交易机会的故意违约行为，填平原则的遏制作用是不明显的，甚至难以发挥作用。尤其在违约方可以从违约行为中获取巨大利益，同时非违约方又无法证明自己受到的损失时，填平原则更显得捉襟见肘。正是因为这种原因，比较法在新近的发展中也逐渐在补偿功能之外更注重预防功能，越来越多的观点开始认为违约责任应具有独立的预防功能。有学者通过分析一些无法通过赔偿功能来解释的案例，发现许多国家的立法早已承认了损害赔偿的预防功能。

违约责任的预防功能与对违约责任采取严格责任并不冲突。否定违约责任预防功能的重要理由在于，预防通常是与惩罚过错联系在一起的，而在严格责任归责原则之下，不论违约方是否具有过错，其都需要依法承担违约责任，即违约方是否承担违约责任与其过错并不存在直接关联。因此，在严格责任下，违约责任不具有预防功能。笔者认为，该观点具有一定的片面性。因为根据严格责任，违约行为发生之后，法定的免责事由受到严格限制，只有在不可抗力等免责事由下，违约方才能免责。从比较法上看，采纳严格责任是各国合同法的重要发展趋势。在大陆法系国家，违约责任传统上采取过错推定原则认定，但现代民法普遍朝着严格责任发展。因此，在严格责任之下，违约方在订立合同时就应当预见到其应当承担全部责任，从而应当尽可能履行合同，这也有利于发挥违约责任预防违约的功能。

（二）强调预防功能已经成为比较法重要的发展趋势

1.对违约责任采纳严格责任并不排除在特殊情形下考虑当事人的过错

例如，《奥地利民法典》第 1324 条规定，债务人如果因恶意（böser Absicht）或明显粗心大意（auffallender Sorglosigkeit）而造成损害，受损害方有权要求全部赔偿；而在其他情况下，仅有权要求赔偿实际损失。又如，《法国民法典》第 1150 条确立的原则是“损害可预见性原则”，即债务人仅对其在订约时已经预见或应当预见的损害承担责任；但如果不履行系债务人的“欺诈”（dol）或者“重大过失”（faute lourde）所致，则该可预见性原则的限制不适用。普通法系中，违约一般不能适用惩罚性损害赔偿，但存在例外情形，即被告的行为同时构成某种恶意侵权时，可能适用惩罚性赔偿；根据美国多个州现行立法，该过错行为必须涉及压迫、欺诈或恶意。同样，我国《民法典》虽然对违约责任原则上采纳了严格责任原则，但在一些典型合同中，也采纳了过错责任原则以预防违约。

2.违约获利返还（disgorgement）制度的适用

获利返还是指在一方因为侵权或违约而获利的情形下，对方当事人有权请求行为人返还因此获得的利益。违约获益赔偿的前提是“（期待利益的）损害赔偿的不充分性”。该条件一般由法院具体判断，美国《返还与不当得利重述（第三版）》第 39 条“机会性违约的获益”（profit from opportunistic breach）设定了违约获益赔偿一般条款。［112］依据该重述第 39 条，违约方“机会性违约”（opportunistic breach）时，非违约方有获利返还请求权，即当以损失计算的违约损害赔偿不足以保护非违约方的合同权利时，非违约方可要求返还违约利润。因此，违约获利返还只是违约损害赔偿的一种救济方式。然而，违约获利返还的功能不仅在于填补非违约方的损失，还在于其可以有效预防违约。在受害人难以证明自身的损失，而可以证明违约方从违约中获益的情形下，与以期待利益为基础的救济相比，以返还获利为基础的救济更可能产生较强的违约威慑作用，这一救济模式可有效保护非违约方的“履行利益”。通过违约获利返还，提高违约成本和代价，可以剥夺违约方的违约获利，消除其违约的动机，从而起到预防违约特别是故意违约的效果。

3.在故意情形下排除可预见性规则的适用

在比较法趋势上，故意和重大过失情形下不适用可预见性规则的责任限制。根据《法国民法典》第 1150 条，除非违约行为具有故意或欺诈性质（即恶意，dol），否则违约方仅需赔偿在合同订立时可以合理预见的不履约造成的损失。然而，如果违约是故意或欺诈性的，违反了“诚信”这一核心法律原则，可预见性规则将不再适用，违约方的赔偿责任将扩大至因违约而产生的一切后果。此时违约方本可避免违约，或者避免违约的成本极低，但其故意违约，因而应受惩罚。同时，可预见性规则保护缔约时双方的风险分配，但在故意和重大过失情形下违约方已经知道其违约行为的后果，这时基于双方的利益平衡，即使是无法预见的，债务人也必须赔偿全部损失。比较法采取这一规则的目的，主要还是在于遏制故意违约行为。

4.严格限制违约金调整

英美法区分了补偿性违约金（liquidated damages）和罚金（penalty），二者的区别在于是否显著偏离预先估计的损失（pre-estimate loss）或实际的违约损害。美国法虽然认定罚金条款无效，但违约金与罚金的区别可以根据预估的损失予以确定。如果当事人能够证明预估的损失是合理的，违约金就难以被认定为罚金。这也限制了违约金被认定为无效的范围。近年来，美国法对惩罚性违约金也逐渐认可，美国学者也开始呼吁改革美国法对惩罚性违约金的否定态度，更加尊重当事人的合同自由。《国际商事合同通则》第 7.4.13 条明确规定违约金约定原则上有效，仅在“严重过高”时，才能酌减。而大陆法系国家严格限制了对违约金的调整。德国法区分了民事关系和商事关系，《德国商法典》第 348 条规定了商人在商事交易中约定的违约金数额不得调整的规则。

因此，在商事交易中，违约金不得酌减。对于民事关系，《德国民法典》第 343 条规定了违约金酌减规则，但该条也对违约金酌减作出了必要的限制。有学者比较法国法与英美法的经验时，强调法国法院虽然有权减少过度的合同罚款，但其原则上执行合同罚金条款，尊重了当事人意思自治。在实践中，原则上也禁止调整违约金，只有在违约金违背公序良俗时，才认定其无效。

5.惩罚性赔偿的产生

惩罚性损害赔偿（punitive damages），也称为示范性的赔偿（exemplary damages）或报复性的赔偿（vindictive damages）。一般认为，惩罚性赔偿是指在特殊情形下，由法庭给出的赔偿数额超出了实际的损害数额的赔偿。它具有填补受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。该制度主要在美国法中采用，被广泛应用于合同纠纷，在许多州甚至主要适用于合同纠纷。从根本上说，惩罚性损害赔偿是为了弥补填补性损害赔偿适用的不足而产生的。也可以说，惩罚性损害赔偿是填补性损害赔偿的例外。

美国的惩罚性赔偿制度对大陆法系国家的学理和判例也不无影响。传统观点认为，惩罚性赔偿仅适用于侵权行为，不适用于违约损害赔偿，但如今，在比较法上惩罚性赔偿的适用范围呈现从侵权扩展到违约的趋势。有观点认为，在合同中，惩罚性赔偿旨在惩罚被告的恶意违约行为，并防止类似行为在未来再次发生。因此，在特定情况下，在合同诉讼中引入惩罚性赔偿是必要的，可以有效遏制违约行为的发生。如被告行为极其恶劣或故意违约时，应允许判处惩罚性赔偿。在德国已经出现了有关惩罚性赔偿的案例。法国在进行债法改革的过程中，由专家起草的《卡特拉》草案第 1371 条也曾明确承认“明显故意”违约可能导致惩罚性赔偿。近几十年来，许多国家的法院已经批准对“恶意”违反诚信和公平交易的隐含合同义务的情形适用惩罚性损害赔偿，至少在某些特殊的合同关系中，针对欺诈、恶意违约等有可能适用此种赔偿。

七、从适用抽象的“差额说”到损害赔偿计算的精细化

“损害赔偿法的基本目的在于填补被害人所受的损害，学说上又称为‘损害填补原则’。”以德国法为代表的大陆法系国家采纳了差额说。其目的在于通过损害赔偿使合同达到完全履行的状态，从而实现交换正义。 差额说在国际示范法上已经成为诸多法律体系确定损害赔偿范围的基础框架。但差额说的运用需要对债权人在损害发生后的整体财产状况进行对比，从而确定其损害数额，而不是对债权人遭受损害的特定财产的状况进行对比，因此，其有时难以对债权人的损害进行精细化衡量。更何况，即使是因违约造成的损害，违约方也可能在缔约时难以预见，或者是非违约方本可以减少或避免的损失，因此应予扣减。各国法律的整体发展趋势是，越来越注重和凸显损害赔偿计算的精细化。这具体体现在以下几个方面。

第一，损失的范围和计算方式日益精细化。具体而言，一是，英美法将损害区分为期待利益和信赖利益，并在此之外承认附带损失，从而涵盖了违约后的损害赔偿的范围。1995 年美国学者丹尼尔·弗里德曼（Daniel Friedmann）提出应当将履行利益作为合同法首要保护的利益，对继续履行和损害赔偿两种违约责任承担方式之间的关系产生了重大影响。大陆法深受罗马法影响，一般区分积极损失和消极损失、所失利益和所受损失。《销售合同公约》采取实际损失和可得利益损失的概念，基本涵盖了违约损害赔偿的范围，我国《民法典》第 584 条的规定基本采纳了这一观点。二是，违约损害赔偿的范围进一步确定化。法律认可的损害类型既包括财产损失，也包括非财产损失。前者包括财产损害和人身损害，如利润损失或医疗费用。后者则包括财产和人身损害之外的非财产损失，如精神损害或情感伤害。例如，在旅游服务合同等服务性合同中，因违约而造成的失望、舒适度降低等，损害赔偿也应当填补这些非财产损失。另外，许多国家的法律区分了通常损害和特殊损害，对于特殊损害如机会损失等也提供救济。三是，损害赔偿的计算方法日益精细化。在确定损害范围和计算损害大小时，发展出越来越复杂和精细的计算规则。损害赔偿的计算方法包括具体计算法（concrete method, konkrete Methode）和抽象计算法（abstract method, abstrakte Methode），前者是指替代交易法，后者则是指市场价格法。就替代交易法来说，其能督促债权人在合理期限内进行替代交易，避免社会成本的浪费，而且这一方法在证明和计算损失大小方面也便于操作，因而被比较法广泛采纳。就市场价格法而言，这一方法极大降低了受害人证明损害的难度，特别是在受害人频繁地从事同类交易时，有时很难将替代交易与其日常从事的某一笔其他交易对应起来。 除此之外，针对违约可得利益难以确定的情形，比较法也逐渐发展出损害赔偿额的酌定法等多种计算方法作为兜底，对债权人的损害予以充分救济。

第二，损害赔偿范围之限制规则的精细化。一是，限制规则的多元化。从传统来看，以德国、日本为代表的国家仅承认与有过失规则，而不承认减损规则与损益相抵规则，利用与有过失规则发挥减损规则等的功能，但这实际上赋予了法官较大的自由裁量权。而以法国为代表的国家，则仅承认了减损规则，不承认与有过失等规则，因而不利于损害赔偿限制规则的精细化。如今比较法普遍承认损害赔偿限制规则的精细化，目前的趋势是同时采纳可预见性规则、减损规则和与有过失规则，甚至在此之外还承认损益相抵规则。《国际商事合同通则》和《欧洲民法典草案》基本采取了这一模式。二是，普遍承认了减损规则。所谓减损规则，是指在一方违约并造成损失后，另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则，应对扩大部分的损失负责。如《德国民法典》第 324 条和 615 条、美国《合同法重述（第二次）》第 350 条（该条规定：（1）除第 2 款所述情况外，对于受害方在无不当风险、负担或屈辱的情况下本可避免的损失，不得要求损害赔偿；（2）在受损方已为避免损失作出合理但未成功的努力的范围内，其求偿权不因第 1 款所述规则而被排除）、《国际商事合同通则》第 7.2.2条c 项、《欧洲合同法原则》第 9:102 条第 2 款d 项、《欧洲民法典草案》第Ⅲ . – 3:705 条等规定，均证实了这一趋势。三是，普遍认可了有过失规则。如果对于违约的发生，非违约方也有一定程度的过错，那么损害赔偿将在违约方和非违约方之间依照过错程度进行分配。

我国《民法典》第 584 条确立了违约损害赔偿中的填平原则（或损害填补原则， Prinzip der Totalreparation），该原则是违约损害赔偿救济的重要原则，其是指当事人所受损害应当获得完全赔偿，换言之，损害赔偿额既不能超出损害从而使当事人获益，也不能少于损失使当事人无法获得完全赔偿。该条同时规定了可预见性规则，从而对损害赔偿的限制作出全面规定。《民法典》第 591条规定了非违约方的减损义务，第 592 条规定了过失相抵规则。《民法典》虽然没有对损害赔偿的计算作出明确规定，但是《合同编通则解释》引入了替代交易法和市场价格法，同时规定了获利返还和损益相抵等规则，进一步完善了违约损害赔偿的计算方式。《合同编通则解释》第 60 条第 1款要求非违约方获得履行利益必须支出的成本，《合同编通则解释》第 63 条规定了损益相抵，这些规则与损害赔偿的限制规则相结合，确定了可得利益损失赔偿范围的基本计算方式，该方式可以表述为：通过替代交易等方式确定的可得利益的赔偿额。在计算时还应当作出必要扣除，即可得利益的赔偿额＝可得利益损失总额－不可预见的损失－扩大的损失－受害方因自己过错造成的损失－非违约方因违约获得的利益－必要的成本。

八、结语

综上，通过对国际统一私法文件、典型大陆法系、英美法系国家立法例及我国民法规则的系统考察，我们可以发现，法律全球化背景下的违约责任领域出现了以下几大发展方向：总体上，违约归责原则呈现出逐渐采纳严格责任的趋势。违约行为的构成原则上不再区分不同形态，统一为“义务违反”。在法律效果方面，传统的瑕疵担保制度被整合进统一的违约责任制度之中。法定解除更严格地要求以根本违约为前提。违约救济措施的事先规范功能受到理论界与实务界的广泛重视。此外，违约损害范围的限定规则与损害赔偿的计算方法等也日益趋于精细。我国违约责任制度的解释与适用应自觉地因应上述发展大势，做到与时俱进。