商事仲裁参照《诉讼时效司法解释》第4条应审慎

作者介绍

侯国跃：重庆仲裁委员会仲裁员，西南政法大学教授，重庆仲裁委金融证券专委会主任、重庆市法学会律师法学研究会副会长

众所周知，最高人民法院出台的司法解释对于商事案件的仲裁具有“参照适用”之地位。不过，在今天的法律环境之中，最高人民法院具有很高的权威性，而且人民法院对商事仲裁有司法监督之职权，因此，商事仲裁对于司法解释常常是认真参照甚至是“照单全收”的。

就仲裁时效而言，《仲裁法》第74条规定：“法律对仲裁时效有规定的，适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定。”《民法典》第198条也规定：“法律对仲裁时效有规定的，依照其规定；没有规定的，适用诉讼时效的规定。”据此，仲裁时效适用《民法典》关于诉讼时效的规定，故诉讼时效司法解释的规定可能被参照适用。但是，我对国内商事仲裁提出一条建议：对于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（简称《诉讼时效司法解释》）第4条，商事仲裁在参照时应特别审慎。

这里首先涉及对诉讼时效制度的认知。主流观点认为，既然诉讼时效规定于《民法典》之中，则应被推定乃为良法。理论上，可以从稳定法律关系、督促行使权利、方便法院审判、克服举证困难等方面去证成诉讼时效制度的正当性。但也有不少人对这种见解持怀疑态度，认为诉讼时效制度有悖道德观念和法感情。新锐学说则将诉讼时效制度定性为“权利推定”制度，用于克服真正权利人或已免责义务人的举证困难，进而从根本上去除时效制度的反道德性，使其成为“人类权利的保护神”。[1]

笔者认为，诉讼时效客观上会产生“权利减损”的法律效果，而诉讼时效制度在立法理由或制度功能方面本来就存在争议，因此，在个案适用时，必须坚持两个基本原则：存疑时应当“优待债权人”；应当遵循法律适用的基本原理。《诉讼时效司法解释》第4条规定：“未约定履行期限的合同，依照民法典第五百一十条、第五百一十一条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”这一规定旨在衔接合同履行期限漏洞填补规则与诉讼时效起诉规则，看似合理，实则不妥，应予修改。

我国《民法典》在体系上呈现的是“总-分【总-分（总-分）】”之结构，有点像“俄罗斯套娃”。根据《立法法》第103条及法律适用原理，《民法典》的结构特点决定了《民法典》适用必须“从后面往前面读”，抽丝剥茧，“三先三后”：先分则，后总则；先具体，后抽象；先特别，后一般。

就未约定履行期限的合同而言，填补漏洞的方法并非直接适用《民法典》合同编第一分编的第510条、第511条，而是应当首先适用《民法典》合同编第二分编关于典型合同的具体规定或特别规定，或者关于最相类似的典型合同之规定。因为，《民法典》合同编第二分编是关于各种典型合同的具体规定或特别规定，而第一分编则是关于债法总则的一般规定和关于各种合同的一般规定或抽象规定。根据前述法律适用的基本原理，在个案法律适用时，《民法典》合同编第二分编应当优先于第一分编。

以买卖合同为例，如未约定付款时间或付款期限，我们应当如何填补合同约定之漏洞？《民法典》第628条（位于合同编第二分编第九章买卖合同）明文规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”由此可见，在缺乏明确约定的情况下，买卖合同付款时间的确定，应当适用《民法典》第510条，但却不能适用第511条。可以说，第628条最后一句话“应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”，实际上已经“排除”第511条第四项在买卖合同中的适用空间，并且构建了“即时清洁、钱货两清”的特别法律规则。

类似地，还有承揽合同与保管合同。对于承揽合同，《民法典》第782条规定，“对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”对于保管合同，《民法典》第902条第2款规定：“当事人对支付期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，应当在领取保管物的同时支付。”

在这个问题上，租赁合同与借款合同等产生法定孳息的合同，《民法典》对于孳息的交付（支付）时间设有特别规则。对于租赁合同，《民法典》第721条规定，“对支付租金的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定，租赁期限不满一年的，应当在租赁期限届满时支付；租赁期限一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期限不满一年的，应当在租赁期限届满时支付。”对于借款合同，根据《民法典》第674条之规定，“对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”显然，第674条、第721条同样排除了第511条在利息支付期限、租金支付期限方面的适用，但填补合同漏洞的规则与买卖合同、承揽合同、保管合同等交付“物”的合同又有所差别。

有意思的是，在借款合同一章，第675条规定：“对借款期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”也就是说，就借款期限或者归还借款的期限而言，《民法典》第675条设定的规则本质上是第511条的具体化，而并非特别规则。诚然，就归还借款的期限而言，适用民法典第675条和第511条在结果上并无不同，但从法律适用的原理上讲仍然应当适用第675条。

由此可见，涉及“物”之交付的买卖合同、承揽合同、保管合同，以及产生“孳息”的借款合同、租赁合同，都在某些方面排除了《民法典》第511条适用之可能，并在《民法典》合同编第二分编提供了确定履行期限的特别规则或具体规则。

此外，即便是无名合同，也未必可以直接适用《民法典》合同编第一分编。因为，《民法典》第467条第1款就合同法律适用做出规定：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”这一法律适用规则在易货交易合同体现最为直接。《民法典》第647条规定：“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照适用买卖合同的有关规定”。据此，易货交易的合同也应按照第628条确定履行期限，而不能适用第511条。

综上，从合同履行期限的漏洞填补而言，《民法典》合同编第一分编第510-511条为一般规则、抽象规则，而第二分编可能设置其具体规则（抽象规则具体化），譬如第675条；也可能设置其特别规则（一般规则例外化），譬如第628条、第674条、第721条、第782条、第902条第2款。在法律适用上，应当坚持“先分则、后总则，先具体、后抽象，先特别、后一般”的适用方法。

然而，《诉讼时效司法解释》第4条显然忽视了我国《民法典》的体系结构与适用方法，不符合法律适用的基本原理。建议最高人民法院予以修正。

笔者曾建议将该条修改为：“未约定履行期限的合同，依照民法典合同编第二分编的具体规定或者民法典第五百一十条、第五百一十一条的规定，确定该合同的具体履行期限。诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算。如果依据前述规定不能确定该合同的具体履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”

在该司法解释被修改之前，商事仲裁案件参照适用其第4条时应当特别审慎。

可以想象，商事仲裁在个案中对于诉讼时效制度的“别样适用”，可能引起地方各级法院在法律适用时的警觉和谨慎，也可能影响最高人民法院启动司法解释的修改。法律职业共同体的默契互动与共同发展，特别值得期待。

注释：

[1]参见孙鹏：去除时效制度的反道德性——时效制度存在理由论，《现代法学》2010年第5期，第52-59页。